III. DISTINCTION DES EXCEPTIONS FONDÉES SUR L’ÉQUITÉ OU SUR

l’ordre PUBLIC.

896. Certaines exceptions n’ont d’autre but que de faire triompher l’équité, je veux dire qu’elles s’analysent en un reproche de mauvaise foi adressé au demandeur. L’exception dolimali est le type évident de cette catégorie. Mais il y faut comprendre aussi, et je me borne â donner des exemples, les exceptions non numeratœ pecuniœ , pacti conventi, onerandæ liber tatis causa . Eu effet, réclamer une somme que l’on n’a pas comptée ou dont on a fait remise, abuser de son autorité pour prolonger en quelque sorte la servitude de l’homme qu’on a rendu libre, qu’est-ce que tout cela sinon violer l’équité ? En regard de ces exceptions, il yenad’autres qui, directement ou indirectement, se rattachent à des motifs d’ordre public. La penséegénérale qui les inspire n’a certainement rien de contraire à l’équité, mais dans leurs applications particulières elles la blessent quelquefois. Telle est l’exception rei judicatæ. Considérée dans sa fonction la plus usuelle, c’est-à-dire comme préservant de toute nouvelle poursuite le défendeur une fois absous, elle est fondée sur ce que les procès n’auraient pas de tin si la chose jugée pouvait être perpétuellement remise en question (L. 0, De exc.reijud., XL1V, 2). On peut dire qu’elle est une des garanties nécessaires de l’ordre social. Cependant supposons que le défendeur qui s’en prévaut aujourd’hui n’ait triomphé dans une première instance que par l’erreur du juge ou parce que son adversaire manquait de preuves, voilà un cas ou l’équité ne sera pas satisfaite. A l’exception rei judicatæ il faut assimiler les exceptions jurisjurandi, Velle iani , Macedo n iani , le gis Cinciœ , litis dividuæ, rei residuœ , et les exceptions cognitoriœ ou procuratoriœ.

La distinction qui nous occupe n’est pas catégoriquement posée dans les textes. Mais plusieurs la supposent et ne sauraient s’expliquer sans elle. Ainsi Ulpien (L. 10 § 12 ; L. 20§ 4, Mand., XVII, 1) parie d’exceptions portant sur des chicanes de procédure (in apicibus jurisj et peu honorables pour celui qui les oppose ( minus honestee) . Ainsi encore il y en a quelques-unes, nous l’avons déjà vu, qu on donne en haine du demandeur et qui laissent subsister une obligation naturelle (T. II, p. 602 elC03), età leur occasion, Marcellus emploie cette expression significative : exceptio cib æquitate nciturali abhorrons (L. (30, De reg. jur., L, 17). Évidemment, de telles exceptions, et je ne veux

pas dire que ce soient les seules, ne dérivent pas de l’idée d’équité.

897. — Quant à l’intérêt pratique de la distinction, il se dégage de quelques décisions particulières qu’il s’agit seulement de généraliser. Le principal concerne les actions de bonne foi. Là, en effet, nous savons que la demande s’apprécie ex bona fide. Or ces mots ajoutés à Yintentio autorisent et obligent le juge à tenir compte de tous les actes ou négligences que la bonne foi permet de reprocher au demandeur. En d’autres termes, les exceptions fondées sur l’équité diffèrent de toutes les autres, en ce qu’elles sont réputées sous-entendues dans les actions bonœ fidei, ou, si l’on aime mieux, elles sont naturellement contenues dans les mots ex bona ftde (1). Cela est bien clair pour les exceptions doli mali et pacti dont les textes disent : ins uni ou continent ur bonœ ftdei judiciis, continenlur. officio judicis {Fr. Val., § 94. — L. 21, Sol. matr., XX1Y, 3. — L. 84 § 5, De leg. 1°, XXX. — L. 7 § 6 , De pact., Il, 14. — L. 3, De resc. vend., XVIII, 5) (2). Que si celte dérogation au droit commun n’est pas formellement constatée pour les autres exceptions de la même catégorie, cela tient d’abord à ce qu’elle n’a plus de sens dans la procédure extraordinaire, de sorte que Justinien a bien pu en effacer la mention dans plusieurs textes (3). Mais cela s’explique mieux encore par cette idée que l’exception de dol renferme en elle-même toutes les autres exceptions fondées sur l’équité. Nous touchons ici à un second intérêt que présente notre distinction. Je le formule ainsi : toute défense tirée de l’équité peut revêtir la forme de l’exception doli mali (L. 12, De dol. mal. et met. exe.). Par exemple, là où le droit commun donne les exceptions pacti conventi t non numeratœ peciiniæ, ou autres semblables, je suis libre d’y substituer celle de dol(L. 27 § 5, De pact. — L. 2 §§ 3 et 4, De dol. mal. et met. exc. — L. 44 § 1, De obi . el act., XL1V, 7. — L. 5,

(1) Dans de telles hypothèses, les textes disent volontiers que le défendeur n’a pas besoin d’exception, qu’il est protégé ipso jure. Ce langage est inexact; mais il s'explique par l’habitude qu’ont les jurisconsultes de n’envisager les exceptions que dans leur (orme, el je devais le signaler parce qu’il peut engendrer des confusions (L. 28, De act. etnpt., XIX, 1. — L. 1 g 7, Quar. rer . act., XLIV, 5- — Voir aussi T. II, p. 507, note 2).

(2) Notons aussi un texte intéressant de Paul (L. 14 $ 1, Comm. div., X, 3). Uu possesseur de bonne foi a fait des dépenses utiles. Dans l’action en revendication, il les retient per exceptionem doli ; dans l’action commuai dividundo, qui est de bonne foi, il les retient œquitale ipsius judicii. On ne peut pas dire plus clairement que l’exception de dol est sous-entendue dans les actions de bonne foi et ne l’est dans aucune autre, pas même dans celles qui y ressemblent le plus, c’est-à-dire dans les actions arbitraires.

(3) On aura un exemple de ce procédé en comparant le texte précité des Frag-

DES EXCEPTIONS

G., De pact., II, 3. — L. 3, G., De non mon. pec., IV, 30). L’utilité d’une telle substitution apparaît ra lorsque nous aurons vu que l’exception de dol est générale et modifie dans une certaine mesure le caractère de l’action (nos 005 et 907) (1).

Remarquons, en terminant, qu’une même exception peut, selon l’ordre de ses applications, appartenir tantôt à l’une, tantôt à l’autre de nos deux catégories. Ainsi l’exception metus , opposée à l’auteur de la violence, a pour base incontestable l’équité et peut être remplacée par l’excep-

mérita vaticana à la loi 49 § 1, Sol. matr . , qui en est la reproduction mutilée (1) On a quelquefois prétendu que toutes les exceptions reposent sur l’équité. Examinons rapidement les arguments qui peuvent être produits en ce sens : 1° on allègue la façon dont les Institutes de Gaius (IV, § 116) et de Justinien (g 1, De exc.) s’expriment pour donner la notion générale des exceptions. Parfois, disentelles, une demande est conforme au droit, mais contraire à l’équité. Alors une exception vient la paralyser. Je réponds que le but de ces textes est bien moins de nous apprendre de quelles causes les exceptions dérivent que de les séparer des moyens de défense tirés du fond. Elles ne contredisent pas la demande, voilà l’idée essentielle de Gaius et de Justinien, et s’ils songent tout particulièrepement aux exceptions nées de l’équité, cela tient à ce que ce sont les plus usitées; 2° on remarque qu’après avoir défini les exceptions, les Institutes ($$ 1 à 4, De exc.) en citent plusieurs qu’elles rattachent formellement à l’équité et parmi lesquelles figure l’exception jurisjurandi , une de celles que l’opinion générale considère comme pouvant entraîner un résultat inique. Mais j’ai déjà démontré (n° 725 in fine) que Justinien commet ici une erreur, et j’ajoute qu’arrivant à l’exception rei judicatæ ($ 5, De except.), il ne parle plus du tout d’équité. Or on sait que les textes établissent une assimilation constante entre les deux moyens tirés de la chose jugée et du serment; 3° enfin Ulpien, et c’est ici l’argument le plus sérieux, paraît dire qu’une exception quelconque peut être remplacée par l’exception doit mali (L. 2 § 5, De dol. mal. et met. exc.). D’oîi l’on conclut que l’équité est la base commune des exceptions, et que celle de dol les contient toutes. Mais si l’exagération d’une telle conclusion n’était pas démontrée par les textes déjà cités à l’appui de notre distinction et dont plusieurs appartiennent à Ulpien lui-même, ce jurisconsulte nous fournirait la plus topique des réponses, en nous apprenant que l’exception metus fut imaginée parce qu’on voulait l’appliquer en des hypothèses où celle de dol eût été insuffisante (L. 4 $ 33, De dol . mal. et met. exc.). La difficulté se réduit donc à expliquer le texte d’Ulpien. Or il me paraît signifier que le demandeur qui agit sachant son adversaire armé d’une exception, commet par cela même un dol. Ce dol consiste dans la certitude qu’il a de l’inutilité de sa poursuite. Au lieu donc des exceptions rei judicatæ , jurisjurandi, etc., le défendeur pourra alors faire insérer dans la formule l’exception général de dol, et parmi les questions qui se trouveront ainsi soumises au juge figurera celle-ci : le demandeur a-t-il eu connaissance de l’exception avant l’engagement de l’instance? Mais Ulpien ne veut pas dire que par la seule insertion de l’exception doli mali , ou, s’il s’agit d’actions de bonne foi, par les mots ex bona fuie , le juge soit autorisé à tenir compte de toute espèce d’exceptions, alors que le demandeur n’est pas prouvé les avoir connues au moment de la litis contestalio. C’est pourtant à ce résultat que l’on aboutit dans le système que je réfute. Au surplus, il est fort possible qu’Ulpien vise seulement les exceptions péremptoires, celles dont on dit qu’elles font réputer le droit inexistant.

tion doli mali, mais cela n’est plus vrai lorsqu’elle est donnée contre un tiers. Ici elle dérive de la nécessité d’empêcher à tout prix les violences, et si, d’un côté, elle satisfait l’équité, de l’autre elle la blesse (L. 4 § 33, De dol. mal. et met , exc.). L’exception rei injudicium deductœ me fournit un second exemple. En effet, si l’instance précédemment engagée est périmée, le défendeur ne se prévaut en réalité que de la négligence de son adversaire ou du juge. Si au contraire cette instance est encore pendante, c’est bien l’équité qu’il allègue, car on ne peut pas admettre qu’il soif poursuivi et condamné deux fois en vertu d’une même cause. Enfin je citerai l’exception rei venditœ et Iraditœ. Quand elle est opposée au vendeur lui-même, elle peut être convertie en exception de dol (L. 4- §32, De dol. mal. et met. exc.), c’est donc qu’elle repose alors sur l’équité. Mais si c’est un premier acheteur qui s’en sert pour repousser la revendication d’un second acheteur tenant ses droits du même auteur, elle n’est plus qu’une application de la règle nemo dat quod non habet, et l’exception doli mali ne la remplacerait pas, puisque le dol du vendeur ne fournit pas d’exception contre l’acheteur (T. IJ, page 1242).