PERPÉTUELLES OU TEMPORAIRES

Lih. IV, lit. xin. De cxccptionibus, § 8. — Appellantur autem exceptiones, aliæ perpétuai et peremptoriæ, aliæ temporales et dilatoriæ (Gaius, IV, § 120).

§ 9. — Perpetuæ et peremptoriæ sunt quæ semper agenlib-us obsfant, et semper rem de qua agitur perimunt : qualis est exceptio doli mali, et quod metlis causa factum est, et pacti convenU, quum ita convenerit ne omnino pccunia peteretur (Gaius, IV, § 121).

§ 10. — Temporales atque dilatoriæ sunt, quæ ad tempus nocent, et temporis dilalionem tribuunt : qualis est pacti conventi, quum ita convenerit ne infra certum tempus peteretur, veluti intra quiquennium; nam fi-

Parmi les excep (ions, les unes sont appelées perpétuelles et péremptoires, les autres temporaires et dilatoires.

Sont perpétuelles et péremptoires celles qui forment un obstacle permanent. à la demande et qui paralysent le droit pour toujours. Telles sont les exceptions tirées du dol, de la crainte, ou d’un pacte portant que la somme ne sera jamais demandée.

Sont temporaires et dilatoires celles qui ne peuvent être opposées que pendant un certain temps et se résolvent en un délai. Telle est l’exception de pacte, lorsqu’il a été convenu que l’action ne serait pas

DES EXCEPTIONS

nîto eo tempore non impeditur actor rem exsequi. Ergo ii quibus inlra cerlum tempus agcre volentibus obiicitur exceptio aut pacti conventi aut alia similis, differre debent actionem et post tempus agere : ideo enim et dilatoriæ islæ exceptiones appellantur. Alioquin,si inlra tempus egerint, objectaque sit. exceptio, neque eojudicio quidquam consequerentur propter exceptionem, neque post tempus olim agere poterant, quum temere rem in judicium deducebant et coùsumebant ; qua ratione rem amittebant.

intentée avant une certaine époque, par exemple avant cinq ans; car le terme arrivé, le demandeur poursuit son droit sans obstacle. Donc ceux qui veulent agir dans le délai et à qui l’on oppose l’exception de pacte ou quelque autre exception semblable, doivent ajourner leur action et laisser écouler le délai : voilà pourquoi ces exceptions sont appelées dilatoires.

Autrement, si le demandeur agit dans le délai et que l’exception lui soit opposée, elle l’empêche de rien obtenir dans cette instance, et autrefois la demande ne pouvait plus être renouvelée, même après l’expiration du délai, parce que le droit ayant été témérairement déduit en justice se trouvait épuisé ; le demandeur était donc déchu.

898. La plupart des exceptions sont perpétuelles, c’est-à-dire que le demandeur a beau retarder l’exercice de l’action, à toute époque son adversaire, protégé comme par un bouclier impénétrable, peut lui opposer une résistance victorieuse. Par voie de conséquence, de telles exceptions sont aussi appelées péremptoires, car qu est-ce qu un dioit frappé de paralysie perpétuelle ? Pour qui s’attache aux choses et non aux mots, le demandeur n’est pas véritablement un créancier, et son action est comme si elle n’existait pas (L. 55, Deverb. sign., L, 16.

L. lll. De reg. jur., L, 17). Citons, à titre d’exemples, les exceptions fondées sur le droit civil, et celles qui dérivent du dol, de la crainte, de la chose jugée ou déduite iii judicium , et d un pacte de îcmise ($ .) sup. — Gains, IV, §121).

D’autres exceptions sont temporaires et dilatoires. On les divise en deux classes. Les unes, appelées dilatoires ea? tempore, sont fondées sur ce que la poursuite est prématurée: le défendeur allégué son droit à un délai qui n’est pas expiré.. Les autres, qualifiées dilatoires ex persona, se tirent de ce que l’action est intentée par quelqu un qui n’a pas qualité à cet effet : ici donc le défendeur se dérobe a son adversaire plutôt qu’il ne décline la poursuite elle-même; non Utem

infitiatur , set/ personam évitât , dit Ulpien (L. 2 § 4, De exe.) Les exceptions dilatoires ea? tempore sont les seules que l’on puisse très exactement appeler temporaires; si ce nom est aussi appliqué aux exceptions dilatoires ex persona , c’est que celles-ci, quand elles sont reconnues justes in jure, procurent forcément au défendeur le bénéfice d’un délai sur lequel il ne pouvait pas compter (4).

Nous trouvons dans Gaius (IV, § 122) trois exemples d’exceptions dilatoires ex tempore : 1° l’exception pacti conventi , lorsque le pacte a eu pour objet la simple concession d’un terme, et non pas l’abandon de la créance elle-même. Cet exemple est reproduit aux Institutes de Justinien (§ 40 sup.) ; 2° l’exception lilis dividuœ. On suppose ici que dans une première action le demandeur n’a réclamé qu’une partie de son droit. L’édit l’oblige alors à ajourner la poursuite du surplus jusqu’à l’expiration des fonctions du préteur qui a délivré la formule. S’il devance cette époque, il se heurte à l’exception litis dividuœ dont le but évident est de lui créer un intérêt à ne pas vexer son adversaire par une série de poursuites partielles (2); 3° l’exception rei residuœ. L’édit veut que celui qui a plusieurs actions contre la même personne les exerce simultanément, afin que le magistrat puisse les renvoyer toutes devant le même juge (3). Cet usage simplifie les rapports réciproques des parties, épargne des embarras au défendeur et permet d’obtenir une justice plus sûre. Qu’arrive-t-il donc si, pour éviter de soumettre toutes ses actions à un même juge, le demandeur n’en a d’abord intenté qu’une seule? C’est qu’il doit attendre la préture suivante pour exercer

(1) L’observation que je fais ici nous rend compte d’une différence entre le langage des Commentaires de Gaius (IV, g 120) et celui des [nstitutes de Justinien (§ 8 sup.)- Gaius se contente d’opposer les exceptions péremptoires aux exceptions dilatoires, tandis que Justinien ajoute à ces qualifications celles de perpétuelles et de temporaires. Quant aux exceptions dilatoires, je préfère le langage de Gaius; mais pour les exceptions péremptoires, j’aime mieux celui de Justinien, parce que c’est leur perpétuité qui les rend péremptoires* Au surplus, Gaius luimême, dans son commentaire sur l’édit provincial, parait avoir établi l’antithèse' dans les mêmes termes que Justinien (L. 3, De exc .) .

(2) Nous avons vu que dans les actions incertœ : la deduclio in judicium comprend nécessairement le droit tout entier, à moins d’avoir été restreinte par une preescriptio . L’exception Hits dividuœ est donc d’une application rare en de telles espèces. On remarquera en outre que, là où plusieurs débiteurs sont tenus in solidum , une demande partielle formée contre l’un d’eux ne doit pas autoriser les autres à se prévaloir de l’exception lilis dividuœ ; car en divisant son action, le créancier les ménage plutôt qu’il ne témoigne un esprit de tracasserie (T. II, p. 322, note i).

(3) Cette règle résulte de l’existence même de l’exception rei residuœ . De plus, elle nous explique un texte d’UIpien (L. 10, De act. empt XIX, 1).

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les autres, sinon il succombe devant l’exception rei residuœ (4). Cette exception serait évidemment inadmissible si le droit déduit dans la seconde action n’était échu que depuis l’exercice de la première. Elle implique non moins évidemment que rien ne s’oppose au renvoi des deux actions devant le même juge. Supposons, par exemple, que l’une d’elles exige la délivrance d’une formule, tandis que l'autre doit être portée devant les centumvirs ou jugée extraordinairement par le magistrat lui-même : la première peut être exercée seule sans que la seconde en soit compromise. — Les exceptions litis dividuœ elrei residuœ n’apparaissent nulle part dans la compilation de Justinien : il y a donc tout lieu de croire qu’elles étaient tombées en désuétude. Au surplus, le langage de Gaius (intra ejusdem prœturam) permet de douter qu’elles aient jamais été appliquées dans toute l’étendue de l’empire. Car il n’y avait de 'préteurs qu’à Rome; et l’on remarquera que dans les provinces impériales, où les gouverneurs étaient nommés pour un temps illimité, elles auraient eu pour résultat de reculer outre mesure l’exigibilité du droit (2).

Quant aux exceptions dilatoires ex persona, elles s’appellent plus précisément exceptiones cognitoriæ ou procuratoriœ . Ces noms mêmes nous indiquent qu’elles supposent une action intentée alieno nomine , et elles sont fondées ou sur ce que le véritable intéressé est incapable de se faire représenter en justice, ou sur ce que le représentant lui-même est incapable de plaider au nom d’autrui (Gaius, IV, § 124. — Inst., § 10, De exc.). Comme de telles incapacités peuvent également être objectées par le demandeur au défendeur et qu’alors elles ne donnent plus lieu à des exceptions, les explications qu’elles exigent gagneront à être renvoyées à la matière de la représentation judiciaire.

Il nous est facile à présent de faire ressortir en quelques mots la

(1) On a fait observer avec vérité que l’action dont l’exercice est ainsi différé a grande chance de n’être pas portée devant le même juge que la première. Mais on a tiré de là une conclusion qui ne me paraît pas exacte. On a dit : si l’exception rei resicluæ tend à soumettre les diverses actions à un seul et même jugeT elle manque son but; donc il faut du § 122 de Gaius retrancher les mots ut ad alios judices eant qui seraient une simple glose ajoutée par le copiste. Je réponds que la pensée du préteur n’est pas de forcer absolument le demandeur à porter toutes ses actions devant le même juge, mais de l’y contraindre indirectement par la menace d’une peine.

(2) A ces exemples, on ajoutera l’exception non numeratœ pecuniœ. Ne peut-on pas aussi considérer comme dilatoires les exceptions si non et illi solvendo sint et quod f acere potest? Car les fidéjusseurs actuellement solvables ne le seront peutêtre pas toujours, et de même le débiteur qui n’a rien aujourd’hui peut être riche demain.

différence profonde qui sépare l’exception péremptoire de l’exception dilatoire. L’exception péremptoire ne s’use pas. Selon l’énergique expression d’une scolie des Basiliques (XXII, 1, 53), elle ferme absolument la bouche au demandeur : si donc il est bien avisé, il n’agira pas. Au contraire, avec un peu de patience et de prudence, il échappera à toutes les exceptions dilatoires, à celles de la première classe en les laissant s’épuiser d’elles- mêmes par le laps de temps, à celles de la seconde classe en venant plaider lui-même ou en changeant de mandataire (Gaius, IV, §§ 123 et 124- in fine). En résumé, les exceptions péremptoires sont la ruine à peu près absolue du droit, les exceptions dilatoires ne font qu’en retarder l’exigibilité ou la poursuite (1).

899. — L’intérêt pratique de notre distinction doit être examiné, soit avant, soit après la délivrance de la formule.

Dans la première hypothèse, c’est-à-dire lorsque l’action n’a pas encore été mise en mouvement ou tout au moins n’a pas abouti à la litis contestatio , il se résume tout entier dans cette formule : le droit paralysé par une exception dilatoire conserve toute sa force; le droit paralysé par une exception péremptoire est généralement réputé nul; dans quelques cas fort rares, il subsiste comme simple obligation naturelle. De là une série de décisions dont les unes s’appliquent à toutes les exceptions péremptoires, et les autres seulement à celles qui excluent le maintien d’une obligation naturelle, mais aucune ne peut être étendue aux simples exceptions dilatoires. Je n’essayerai pas d’énumérer limitativement toutes ces décisions, je me bornerai à indiquer les plus importantes : 1° l’exception péremptoire fait obstacle à la validité d’un pacte de conslitut (n° 721); 2° elle empêche le payement de produire son effet libératoire. Donc le payement a-t-il été fait en connaissance de cause : il se résout en une donation. A-t-il été fait par erreur : son auteur est investi d’une condictio indebiti (n°659),et ceux des obligés que l’exception ne protégeait pas demeurent tenus (L 34 § 11, De soi. , XLVI, 3); 3° le débiteur qui, nonobstant une ex-

(I) Paul (L. 55, De verb. sign., L , 16) compare l'exception temporaire à une

condition qui suspend le droit du créancier. Cette comparaison n’est exacte qu’a l’égard de certaines exceptions dont le caractère est subordonné à un événement futur et incertain (Voir un exemple, T. II, p. 602, note 2. — Voir aussi L. 2, De exc. rei jud. , XLIV, 2, et L. 15, De obi. et act XLIV, 7). On remarquera aussi que l’exception non numeratœ pecunice, quoique temporaire, n’équivaut pas à un terme; car, d’une part, le créancier peut agir dans les deux ans, sauf à prouver la numération, et, d’autre part, son inaction prolongée deux ans n’oblige pas absolument le débiteur à payer, puisque celui-ci peut, dans cc meme délai, exercer une condictio (n° 581 et 582).

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ception péremptoire, fait une promesse norandi causa, soit à son créancier, soit à un délégataire, est pareillement traité, selon les cas, comme ayant fait une donation ou payé l’indu (n1 * * * oS 692 in fine et 699); 4° l’obligation paralysée par une exception péremptoire ne peut pas servir de cause à une compensation (1. 14-, De conip., XVI, 2). — Ces décisions, nous le savons déjà, ne sont exactes qu’autant que l’exception péremptoire ne laisse pas subsister d’obligation naturelle; 5° la remise d’une obligation paralysée par une exception péremptoire n’enrichit pas le débiteur et n’appauvrit pas le créancier. Donc une telle obligation ne saurait faire l’objet d’un legs de libération valable (L. 13, De lib. le g., XXXI V; 3), et l’acceptilation qui en serait obtenue par crainte ou par dol ne donnerait pas lieu aux actions quod metus causa ou de dolo (T. II, pag. 1080, note 1) ; une exception péremptoire ôte tout objet sérieux à la cession du droit qu’elle affecte. Donc en supposant la cession faite à titre onéreux, l’action en garanlic est tout aussi fondée que si le droit n’existait pas (ir 64-2 in fine).

Plaçons-nous maintenant dans l’hypothèse où la lilis contestai io a eu lieu. De deux choses l’une : ou l’exception est écrite dans la formule, et alors, quelle qu’elle soit, si elle est fondée, elle produit son effet : elle entraîne absolution du défendeur, et le droit du demandeur est perdu sans retour, parce que la litis contestatio l’a épuisé (Gaius, IV, § 123); ou au contraire la formule a été délivrée pure et simple, et ici reparaît l’importance de notre distinction. Si l’exception omise est péremptoire, et que l’omission tienne à ce qu’elle était ignorée du défendeur, il peut, tant que la sentence n’est pas rendue, obtenir une restitution in integrurn qui aura pour conséquence le remaniement de la formule et l’insertion de l’exception omise (Gaius, IV, §125) (1). L’omission d’une simple exception dilatoire donne-t-elle également lieu à cette restitutio in integrurn ? Gaius se borne a constater que la question était controversée. Mais à coup sûr elle dut être résolue négativement (L. 57 § 1 , De proc. , ITI,3). Car pourquoi le defendeur serait-il mieux traité en cette hypothèse que s’il avait payé? Son erreur, dans les deux cas, lui enlève le bénéfice d un délai, mais ne le

(1) La restitution serait-elle refusée, si l’exception était de celles qui n em-

pêchent pas l’existence d’une obligation naturelle? La négative est certaine pour

le cas où il s’agit de l’exception Macedoniani (L. 11, Des.c. t. Mac. XIV, 6), et je la crois vraie pour tous les cas. En effet, le défendeur est poursuivi malgré

lui, tandis que le payement est volontaire. Oc motif nous explique comment certains jurisconsultes purent songer à étendre Vin integrurn restitutio à l’hypothèse d une

simple exception dilatoire omise.

dépouille pas indûment. Cette différence entre nos deux classes d’exceptions ne périt pas, comme on le croirait d’abord, avec la procédure formulaire ; elle ne fit guère que changer déformé. En effet, lesexceptions dilatoires durent toujours, à peine de déchéance, être produites au débutdu procès, c’est-à-dire au plus tard au moment de la litis contestatio (L. 19, C., Deprob., IV, 19. — L. 12, C., De exe., VIII, 36), tandis que les exceptions péremptoires, assimilées en cela aux défenses tirées du fond, purent être opposées en tout état de cause et aussi longtemps que le juge n’avait pas statué. Nous avons en ce sens, non seulement un texte du Code (L. 8, De exc. (I), mais le témoignage formel de Thalélæus et d’Anatolius, deux professeurs de droit contemporains de Justinien (voir les scolies des Basiliques, XXII, 1, 53). Cette innovation qui, en définitive, consistait à supprimer Vin inlegrum reslitutio devenue inutile depuis que le juge n’était plus emprisonné dans les termes d’une formule, eut une conséquence importante : jadis, les exceptions péremptoires qui n’avaient été ni insérées du premier coup, ni restituées dans la formule ne pouvaient pas être plaidées en appel, attendu que la compétence du juge d’appel se limite aux questions qui ont été ou ont dû être examinées par le juge de première instance (2). Désormais,

(1) Tout en constatant que les exceptions péremptoires peuvent être opposées jusqu’à la sentence, ce texte porte qu’elles doivent être indiquées au début même de l’instance, et d’autres textes sont conçus dans le même sens (L. 9,C., De præscr. long. temp Vît, 33). Y a-t-il là une contradiction ? je ne le croîs pas. Le texte donne un conseil plutôt qu’il ne pose une règle absolue . En ne faisantpas cette indication, le défendeur n’encourt aucune déchéance; mais en la faisant, il aura une chance d’arrêter le procès et ne risquera pas de voir son silence interprété dans le sens d’i:nc renonciation. Voilà tout ce que l’on veut dire.

(2) Ce texte mérite d’être analysé. D’après la première phrase, l’édit perpétuel permet d’opposer, pendant tout le cours de l’instance, les exceptions péremptoires qui ont été omises au début; d’après la seconde phrase, cette omission donne lieu à une in integrum reslitutio. Ce sont là évidemment deux propositions qui se contredisent, et la première est certainement erronée. Quel est donc le sens du texte? De deux choses l’une : ou on les prend pour un compte rendu du droit classique, et alors une négation aurait été oubliée dans la première phrase ; ou bien, ce qui est beaucoup plus plausible, on y voit l’expression de la règle suivie dans la procédure extraordinaire, et alors il signifie que désormais, par l’effet d’une restitutio in witegrum tacite, l’exception péremptoire qui n’a pas été proposée au début peut néanmoins être plaidée devant le juge. Enfin la troisième phrase du texte porte qu’une fois la condamnation prononcée, l’exception péremptoire qui n’a pas été opposée ne peut plus être recouvrée à l’aide d’une restitutio in integrum , mais que le défendeur peut la faire valoir en appel. Cette dernière décision n’appartient certainement pas au droit classique, et c’est ce qui me fait croire que les deux premières phrases du texte doivent être entendues dans le second des deux sens que j’ai indiqués*

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au contraire, et par application du môme principe, ces exceptions purent être opposées sur l’appel sans l’avoir été devant le premier juge (L. 2 in fine , C., Sent, resc ., VII, 50) (1).