XI. — De l’exception quod facere polest

Lib. IV, lit. vi, De actionibus, § 38. — Sed e si quis cum parente suo patronove agat, item si socius cum socio judicio societalis agat, non plus actor consequitur quam adversarius ojus facere potest. Idem est, si quis ex donatione sua cou venialur.

§ 40. — Eum quoque qui credito-

De même, celui qui agit contre son ascendant ou son patron, ou qui poursuit Un associé par l’action de société, n’obtient condamnation que jusqu’à concurrence des moyens de son adversaire. Même décision lorsque le défendeur est poursuivi comme donateur.

Pareillement, le débiteur qui a

(1) Les principes qui viennent d’être posés comportent certaines restrictions.

Ainsi, un créancier hypothécaire est avisé que le constituant revendique, cela suffit pour que l’exception rei judicatce puisse lui être opposée (L. 29 § 1, De ex c. rei jud.) , ce que j’explique par la faculté qu’il a de surveiller la marche et l’issue du procès, et, s’il y a lieu, d’intervenir en appel ou d’appeler lui-même (é. 4 2 et i, De app., XLIX, 1). Même décision à l’égard d’un acquéreur qui laisse

plaider son auteur, car il peut plaider lui-même (L. 63, De re jud., XLIf, i).

(2) Par exception, le propriétaire qui laisse le créancier hypothécaire plaider de proprietate pignoris, au lieu de prendre lui-même la direction de l’affaire, peut se voir opposer l’exception rei judicatce (L. 63, De re jud.).

(8) Je rappelle toutefois qu’il y a des cas exceptionnels où cette restriction disparaît (n° 356, in fine; n° 798, in fine).

DES EXCEPTIONS

1 ribus sais bonis eessit, si postea aliquid acquisierit quod idoneum emolumentum liabcat , ex inlegro, in id quod facere potest, creditores cum eo experiuntur; inhumanum enim erat spoliatu m fortunis suis in solidum damnari.

cédé ses biens à ses créanciers, et qui plus tard, ayant fait des acquisitions d’une importance suffisante, est poursuivi de nouveau, ne peut être condamné que dans la mesure de ses moyens; car l'humanité ne permettait pas qu’une personne dépouillée de ses biens fût condamnée pour le tout.

917. En principe l’étendue des condamnations judiciaires se mesure au droit du demandeur, et non pas aux moyens du défendeur. Par dérogation à celte règle, on accorde à certaines personnes de nôtre condamnées que jusqu’à concurrence de leur avoir, et par conséquent d’échapper à toute condamnation si elles n’ont absolument rien. Comme l’insolvabilité n’est pas une cause de libération, il y a la une faveur évidente, ce que quelques textes appellent un bénéfice (L. 63§1, Pro soc., XVII, 2. — L. 13, Sol.matr., XXIV, 3) (1). Elle a pour but de soustraire le défendeur à l’emprisonnement que lui ferait encourir une condamnation qu’il ne pourrait pas exécuter. Quant au moyen de procédure employé pour la faire valoir, ce devait être une exception, puisque le défendeur, tout en cherchant à écarter ou à restreindre la condamnation, ne nie pas le droit de son adversaire. Cette donnée toute théorique est confirmée par plusieurs textes, et l’exception dont ils’agit s’appelle quod facere potest (L. 63 § 1, Pro soc. — L. 17 § I, Sol. matr. — L. 41 pr.. De re jud., XLII, 1. — L. 7 pr., De exc., XLIV, 1. — L. 33, De nov XLVI, 2).

Voici d’abord la liste des personnes auxquelles notre exception paraît avoir été accordée :

1° Le patron poursuivi par son affranchi (§ 3 Ssup.). — Nous n avons ici qu’une des nombreuses conséquences de la révérait ici que, dans l’espèce, le demandeur doit au défendeur. Notons toutefois qu au patron l’on assimile ses descendants et ascendants (L. 17, De re jad .).

2° L’ascendant poursuivi par son descendant (§ 38 sup. L. 10, De re jud.). — Le motif est le même dans cette hypothèse que dans la précédente. Seulement l’exception ne se conçoit qu autant que le descendant est capable d’agir en justice, par conséquent sui jui is ou propriétaire d’un pécule ccistrcnse.

(1) Bénéfice de compétence, disent les interprètes. Mais ce langage n’est m latin ni français, et n’a pas meme le mérite de la clarté.

3° L’associé poursuivi par l’action pro socio (§ 38 sup.). — Un texte d’Ülpien (L. 16, De rejucl.) restreint le bénéfice de notre exception aux associés à titre universel ; mais un autre texte du même jurisconsulte (L. G3 pr., Pro soc.) le donne à tous, et cela par une conséquence du jus fraternitatis que les Romains considèrent comme inhérent à toute société. Il est probable que cette dernière doctrine n’avait point été admise à l’origine (T. II, page 508, note 2), mais qu’elle prévalut, et c’est pourquoi les textes en général ne distinguent pas (1).

4° Le mari poursuivi par sa femme. — L’exception ne fut d’abord admise que dans l’action rei uxoriœ, et ce cas est encore le seul que les Institutes mentionnent (§ 31, De act •), sans doute parce qu’il est de beaucoup le plus pratique de tous. Les textes justifient la faveur accordée au mari parles égards ( reverentia ou honor) que la femme lui doit (L. 14 § 1, Sol. matr. — L. unie. § 7, G., De rei ux. act., V, 13) (2). Mais ce motif même devait conduire à une solution plus large, et, en effet, Antonin le Pieux décida que le mari jouirait de notre exception dans toute action contractuelle (L. 20, De re jud.). Mais il ne s'agit ici que de contrats faits pendant le mariage. Les actions nées d’un contrat postérieur demeurent certainement soumises au droit commun (L. 35 pr.. De neg . gest., III, 5), et je pense que cela est également vrai des actions fondées sur un contrat antérieur, ou bien l’on ne comprendrait pas que Justinien présentât l’exception quod facere potest comme exclue dans l’action ex stipulatu de dote (L. unie. § 7, G., De rei ux. act.) (3). Au surplus, en ce qui concerne l’action rei uxoriœ, l’on assimile au mari son père et les enfants issus du mariage (L. 15 § 2; L. 16; L. 18 pr.. Sot. matr.).

(1) Supposons, comme cela est possible, que des obligations qui se rattachent au contrat de société soient soumises au juge de l’action comrnuni dividundo. L’exception quod facere potest va-t-elle perdre son application? Je le pense d’autant moins que l’action comrnuni dividundo est de bonne foi. Mais la question est peu pratique sans doute, attendu que d’ordinaire les droits d’un copartageant excèdent les obligations dont il est tenu à ce titre, et par conséquent suffisent à en assurer la pleine exécution. Delà peut-être le silence des textes.

(2) A 1 origine, il y eut sans doute un autre motif beaucoup plus spécial et qui nous explique pourquoi l’exception quod facere potest fut si longtemps refusée au mari en dehors de l’action rei uxoriœ. 11 faut nous rappeler que cette action n’exista pas toujours. Quand on la créa, on jugea que le mari, désormais oblige de rendre ce qu’il gardait autrefois, était par cela même assez sévèrement traite; on ne voulut pas que cette obligation nouvelle pût aboutir à le priver de sa liberté.

(3) Si la dot n’avait été constituée et la restitution stipulée qu’âpres le mariage contracté, je ne doute pas que l’exception serait donnée au mari. Mais cette hypothèse est rare.

DES EXCEPTIONS. 12/1

50 La femme poursuivie par son mari. — On suivit ici une marche analogue à celle qui vient d’être décrite. L’exception commença par être accordée dans le cas où l’action tendait à faire exécuter une promesse de dot (L. 17 § 1, Sol. matr.). Puis, après le rescrit d’Antonm le Pieux, elle fut admise, par réciprocité, dans toute action contractue e née pendant le mariage (L. 20, De re jucl.). Dès lors, les époux furent traités comme des associés; et ainsi se justifie, dans le dernier état du droit la faveur dontl’un et l’autre jouissent (L. 52, De rejud.). .J’ajoute que l’exception quod facere potest est également donnée au pere de la femme, lorsquec’est lui qui a fait la promesse de dot et que l’execution lui en est demandée pendant le mariage (L. 22 pr., De re jud.) ( )•

6° Le donateur poursuivi par le donataire (§ 08 sup.). — C1 notre exception fut introduite par un rescrit tl’Antonin le I mux (L.33 ,Dejur. dot., XXII, 3. — L. 12, De don .., XXXIX, o. — L. -fc , Dereg.jur., L, 17), et elle se fonde sur la reconnaissance que le

donataire doit au donateur (2). 1M , . ■t-.c

-•Celui qui, émancipé, exhérédé, ou s’étant abstenu de 1 heied le

paternelle, est poursuivi pour des obligations contractées soit spontanément, soit par ordre de son père, alors qu’il était encore m poteotate. — Cette disposition dérive probablement de ledit pretonen (L. 2 pr., Quod cum eoquiin al. pot., XIV, 5), et elle se justifie par cette considération que le débiteur, en devenant smjurts, n a pou. succédé au patrimoine de son père. Ce motif même exigeait que 1 on s’écartât parfois de la lettre de l'édit. Un pouvoir d apprec.at.o est donc laissé au magistrat. Ainsi l’exception sera retusee a^l enfant qui, exhérédé, aura recueilli l’hérédité paternelle sous. forme de fidéicommis, et, à l’inverse, elle sera donnée a celui qu n a . fait adition de cette hérédité que par force, pour un fidéicommissaire, ou qui n’aura été institue que . pou. une très faible (L. 2 § 1 ; L. .5 §§ 1 et 2, Quod cum co qu, n a £ On peut se demander pourquoi la même protection était point

(t) Ce texte en rectifie doux autre8, dont run^emble 1 la

père de la femme, sans distinguer à q» .«J*. ^ ^ ^ ;„A).

lui refuser toujours (L. H pr.» N . d>ol. à Titius, et que celui-ci,

(2) Supposons que je veui e om somme, je vous la promette par son

voulant de son côté vous don - o • „ ^exception. quod facere potest

ordre. Poursuivi par vous, JJ ne vous Sans doute je suis donateur et vous

(L. 33 g 3, De donat.- L. « j’ai donné, ot co n’ost pas do mol

Mes donataire; mais ce e ^st pas a v« ^ lMJUutes g 38 sup.), notre exception

que vous avez reçu, (somme le .hmntione

ne protège que le donateur poursuivi es, sua donat, one.

cordée aux fils de famille encore placés sous la puissance paternelle. Cela tient sans doute à ce qu’elle eût rendu leurs obligations peu sérieuses. Quoi qu’il en soit, à cet égard, elle devait, même ainsi restreinte, avoir pour résultat de limiter considérablement leur crédit.

8° Le débiteur qui a cédé ses biens à ses créanciers. — Une confusion doit être évitée ici. Tant que ce débiteur ne fait pas d’acquisitions nouvelles, l’exception ni si bonis cesser it le protège contre toute poursuite, et il n’a pas besoin de l’exception quod facere potest. Au contraire, le jour où il acquiert des biens de quelque importance, ses créanciers recouvrent le droit d’agir, mais ils ne peuvent le faire condamner que jusqu’à concurrence de ses moyens (§ 40 sup. — L. 4 pr., De bon. ccss., XLlf, 3) (1). L’humanité et la logique l’exigeaient ainsi; autrement on l’eût exposé à perdre le bénéfice attaché à la bonornm cessio, je veux dire la liberté de sa personne.

9° Les militaires (L. G pr. ; L. 18, De re jud.). — Il y a ici un motif d’ordre public. L’intérêt du service militaire passe avant l’intérêt des créanciers, et ne permet pas que le soldat soit exposé à l’emprisonnement pour dettes.

L’exception quod facere polest n’est jamais admise dans les actions ex delicto :elle est essentiellement limitée aux actions contractuelles; et là même elle implique que le débiteur n’a pas commis de dol se rattachant à la formation ou à l’ éxecution du contrat et qu’il se reconnaît la qualité eu laquelle celte exception lui est accordée, par exemple la qualité d’associé (L. 4 §§ 2 et 3, Quod cum eo qui in al. pot. — L. 67 § 3, Pro soc. — L. 18 § 1, Sol. matr. — L. 22 § 1 ; L. 52, De re jud.) (2).

918. Comment s’apprécie le quod facere potest ? Nous rencontrons ici des règles tout à fait analogues à celle que l’on suit dans l’appréciation du pécule. Les voici :

(1) Poux' comprendre que dans l’espèce les créanciers aient besoin d'exercer une action au lieu de saisir tout droit les biens nouvellement acquis par leur débiteur, il faut admettre que la missio in possessionem qui suit la cession et précède la vente ne s’applique qu’aux biens actuels et non aux biens futurs. A cet égard, celui qui fait la bonornm cessio serait mieux traité que le fraudator , dont les acquisitions ultérieures peuvent être saisies et vendues sans jugement préalable (voy. plus loin, page 1274. note 2).

(2) Noire exception est-elle admise dans les actions réelles, par exemple dans une revendication? Il y a deux cas où la question ne peut pas se poser, savoir lorsque le défendeur est en mesure de restituer, et lorsqu’il a perdu la possession par dol, soit avant la litis contestatio , soit depuis (L. 41 § 1 , De re jud.). Reste donc à supposer que dans le cours de l’instance il ail perdu la possession par

DES EXCEPTIONS

1° C’est au jour du jugement, et non pas au jour de la litis contestatio, que le juge doit se placer pour déterminer la fortune du débiteur (L. 63 § G, Pro soc.). Si, en effet, on négligeait les variations qu’elle a pu subir dans cet intervalle, la condamnation serait parfois trop forte ou trop faible, et l’exception n’atteindrait pas son but.

2° A l’avoir réel du débiteur, c’est-à-dire à l’estimation de ses droits de propriété et de créance (1), on ajoute le montant des. valeurs dont il s’est appauvri par dol (L. 63 pr. et § 7 ; L. 68 § 1, Pro. soc.) (2).

3° L’actif se calcuksans déduction des dettes (L. 16, De re jud.). Quel serait, en effet, le résultat d’une telle déduction? Ce n’est pas le débiteur qui en profiterait. Le demandeur y perdrait simplement le bénéfice de sa diligence, et le gage des autres créanciers se trouverait augmenté sans raison. Toutefois ce troisième principe comporte quelques exceptions que je vais signaler dans l’ordre de leur importance: l°dans tous les cas, on déduit les dettes déjà sanctionnées par une condamnation. C’est lacouclusion que je tire d’un rapprochement que Paul établitentre notre hypothèse et celle de l’action de pcculio (L. 10 pr., Dere jud.). Dans l’une et dans l’autre, il reconnaît le droit du premier occupant (3). Or, le premier occupant, nous l’avons vu, c’est celui qui le premier obtient une condamnation (T. II, page 1184) ; 2° lorsque c’est un donateur qui est poursuivi par son donataire, on renverse absolument larègle, et l’on admet la déduction de toutes les dettes qui n’ont pas ellesmêmes leur cause dans une donation (L. 19 § 1, De re jud.). A l’appui de celte doctrine, Paul (L. 40, De re jiul.) fait remarquer que ledonaleur n’est pas tenu d’une véritable dette, c’est-à-dire plus exactement n’est pas débiteur dans les conditions ordinaires. A ce motif on peut en ajouter un autre : c’est que les créanciers qui ont fourni quelque chose pour acquérir leur créance ne doivent pas souffrir des libé-

l’effet d’une simple faute. Mais un tel cas n’aura guère été prévu au moment de la litis conlestalio, et en fait par conséquent l’exception ne figurera pas dans la formule. Je suis disposé à croire qu’en pareille hypothèse elle sera accordée contre l’action judicali.

(1) On ne tient pas compte des créances conditionnelles (L. 28, Sol. matr.).

(2) Le dol dont il s’agit ici ne doit pas être confondu avec celui qui entraîne le refus de notre exception.

(3) En donnant la préférence au premier occupant, la loi 19 pr.. De re jud., suppose que l'exception qiiod facere polest peut lui être opposée. Mais, dans le cas contraire, le droit du premier occupant parait encore plus évident. Ce droit se justifie d’ailleurs par une excellente raison. C’est qu’étant donné plusieurs condamnations successives, la première devient forcément exigible avant la seconde, la seconde avant la troisième, et ainsi de suite, de sorte qu’en réalité chaque condamnation prononcée épuise d’autant l’actif du débiteur.

ralités de leur débiteur. Nous retrouvons donc ici une application de l’idée qui fit d’une manière générale attribuer la préférence aux créanciers héréditaires sur les légataires. Au surplus, entre plusieurs donataires de la même personne, le droit commun reprend son empire, et la préférence appartient au premier occupant ( L. 12, De clonal. ); 3° dans le cas particulier où l’exception tient à ce que le défendeur, fils de famille au jour où il s’obligeait, est devenu sut juris sans acquérir les biens de son père, on déduit les dettes qu’il a contractées depuis la dissolution de la puissance paternelle, et parmi ses dettes antérieures, celles auxquelles est attachée la garantie d’un privilège (L. 3, Quod cum eo qui in al. pot.) (1); 4° dans l’action pro socio on déduit les dettes contractées dans l’intérêt de la société elle-même (L. 63 § 3, Pro soc.). Par exemple le défendeur a emprunté 20 sous d’or en vue d’une opération utile à la société. S’il les avait payés, le demandeur devrait les lui rembourser jusqu’à concurrence de sa propre part. G’est cette part que l’on déduit, et en cela on ne fait qu’appliquer le principe en vertu duquel le juge de l’action de bonne foi doit compenser les obligations réciproque nées ex eadem causa.

919. Sur les effets de l’exception quod facere potest, deux points doivent fixer un instant notre attention.

1° Si la condamnation n’excède jamais l’actif brut du débiteur, elle peut très bien l’épuiser. Toutefois à cette règle on déroge dans deux hypothèses : 1° nous savons que la cession de biens faite parle débiteur le soustrait aux poursuites de ses créanciers jusqu’à ce qu’il ait réalisé quelque acquisition présentant une importance sérieuse. Donc, tant que ses nouvelles ressources ne dépassent pas les exigences absolues de la vie quotidienne, il n’a rien à craindre (L. 6, De bon. cess.) (2). Je conclus de là que le jour où il peut être poursuivi et où il oppose l’exception quod facere potest , la condamnation ne le dépouille que dans la mesure où son actif excède le strict nécessaire; 2° le même avantage est accordé au donateur, et on le fonde sur ce que sa libéralité nedoit pas le réduire à la misère(L. 19 § 1 ; L. 50, De re jucl.)( 3).

(1) La déduction des dettes privilégiées n’a-t-elle pas également lieu dans les autres cas ? Pour l’affirmative, on peut argumenter de la règle suivie dans l'action de peculio. Mais les textes nous font défaut*

(2) Ce texte semble signifier, contrairement à ce que j’écrivais tout à l’heure, que les nouvelles acquisitions du débiteur sont comprises dans les effets de la missio in possessionem qui suit la cession de biens. Mais alors il contredirait d’autres textes (L. 4 pr., De bon. cess. — g 40 sup .). Pour lever la difficulté, on peut supposer qu’il s’agit ici de créanciers munis d’un jugement antérieur à la cession.

(3) La première hypothèse où l’on admit cette doctrine paraît avoir été celle

DES EXCEPTIONS. 1275

Ces deux cas exceptés, ie débiteur ne garde absolument rien. Et, en effet, ce qu’on lui laisserait, les autres créanciers l’absorberaient presque toujours. Cependant nous lisons dans un texte de Paul (L. 173 pr., De reg.Jur.) qu’à toutesles personnes munies de l’exception quod facere potest le juge doit laisser de quoi vivre ( ne egeant). Sans aucun doute, Paul se référait à l’hypothèse particulière d’une donation (1). Justinien a donc tronqué son texte pour en généraliser la doctrine. Mais comme il n’a pas supprimé le principe de la non-déduction des dettes, cette généralisation prouve de bonnes intentions plutôt qu’elle n’aboutit à des résultats vraiment pratiques. Elle ne devra être appliquée qu’autant que le débiteur sera sûr de garder le peu qu’on lui laissera. Supposons, par exemple, qu’il n’ait d’autre créancier que le poursuivant, ou que l’exception quod facere potest le "protège contre tous ses créanciers. Voilà des cas où l’innovation de Justinien aura un véritable sens (2).

2° CJne fois que notre exception a produit son effet, soit en empêchant, soit en réduisant la condamnation, le débiteur reste-t-il tenu des sommes qu’il devait avant la poursuite et auxquelles il n’a pas été condamné? Si nous nous plaçons dans le droit classique, la question n’olTre pas de difficulté. L’obligation civile a forcément disparu par l’effet de la litis contestatio , mais elle est remplacée par une obligation naturelle (n° 767). Considéré en lui-même, ce résultat blesse l’équité; aussi le juge le corrige en exigeant, pour tenir compte de l’exception qïtod facere potest, quele défendeur promettede payer, Iejour où il le pourra, ce qu’il ne peut pas payer aujourd’hui (L. 63 § A-, Pro soc.) (3). Une telle promesse ne serait pas nécessaire si l’obligation civile ne périssait pas, et elle manquerait de cause si l’on n’admettait

tTune donation faite par un ascendant à un descendant ou réciproquement ; et, en effet, il y avait alors un motif tout spécial, c’est que ces personnes se doivent respectivement des aliments (L. 30, De re jud.).

(1) Les deux textes sont empruntés au meme livre du même ouvrage.

(2) Voici une hypothèse où l’on en conçoit aussi l’aj:>plication. Mon avoir est de quatre cents sous d’or. J’ai des dettes ordinaires jusqu’à concurrence de trois cents. De plus je dois cent à un associé. Si cet associé ne me poursuivait qu’après mes autres créanciers, il se trouverait en face d’un actif exactement égal à sa créance, et par conséquent devrait me laisser quelque chose, soit par exemple vingt. Supposons donc qu’il agisse avant tous les autres. Ne devra-t-on pas admettre le même résultat, puisque ce qu’il obtiendra de moins me restera certainement ?

(3) Cette promesse n’est pas exigée dans l’action de peculio , parce que là l’obligation du défendeur et, par conséquent aussi, l’effet de la deductio in judicium , se mesurent au contenu du pécule tel qu’il est au jour de la condamnation (L.47 g 2,

De pec.,,XV, 1).

pas la survie d’une obligation naturelle. Devons-nous croire que ces principes subsistent encore sous Justinien? Tout d’abord, cela paraît peu vraisemblable, puisque le droit litigieux ne s’éteint plus par la litis contestatio. Cependant nous voyons Justinien lui-même imposer au défendeur la même promesse qu’autrefois (L. unie. § 7, C., De rei ux. act., Y, 13). Mais j’incline à ne voir là qu’une précaution destinée à prévenir les chicanes que le défendeur pourrait être tenté d’élever plus tard sur la portée du jugement.

En finissant, notons ou rappelons que notre exception s'écarte du droit commun à plusieurs égards : -lo son but même nous avertit qu’elle ne comporte pas de renonciation, car il n’est permis à personne d’abdiquer sa liberté (L. 14 § 1, Sol. malr .) (1); 2o c’est dans la conclemnalio qu’elle figure : cela n’est écrit dans aucun texte; mais un grand nombre de ceux que j’ai cités disent que le débiteur est poursuivi in ici quod acere potest, langage inexact sans doute puisque Y intentio comprend la totalité du droit, mais langage assez naturel si l’on admet que notre exception s’encbàsse dans la condemnatio qui alors, par dérogation aux règles ordinaires, ne correspond plus à tout le contenu de F intentio ; 3° l’obligation a beau changer de cause : du moment que les parties restent les mêmes, on continue de s’attacher au motif originaire qui dans l’espèce a donné naissance à notre exception, et elle ne périt pas (2). C’est pourquoi elle survit soit à un pacte de constitut, soit, lorsqu’elle n’a pas été insérée dans la formule (3), au jugement qui prononce une condamnation in solidum(L. 3pr., De pec. c<msf.,XIII, 5. — L. 33 pr., De douât. — L. 41 § 2, De re jud.').

des prœscriptiones.

920 a. Les prœscriptiones sont, comme les exceptions, des parties accessoires de la formule, et elles y figurent en tête, tantôt précédant la démonstration tantôt s’y incorporant (Gains, IV, §§ 132, 130 et 137). On en distingue deux sortes : les unes sont établies dans l’intérêt du demandeur, les autres dans l’intérêt du défendeur.

(1) Ce texte vise particulièrement l'hypothèse d’un mari débiteur de la dot, et se fonde, pour annuler sa renonciation à notre exception, sur le respect que la femme lui doit. Un tel motif, s’il était seul, ne permettrait pas de généraliser la décision-

(2) Pour le cas où il y a en même temps changement de cause et changement de créancier, voir tome II, page 710 texte et note 2; page 1271, note 2.

(3) Si elle a été insérée dans la formule et que le juge non ait pas tenu compte, elle est remplacée dans l’action Judicati par une exception de dol (b. 17 §2 ,Sol. matr.).

DES PRÆSCR1P TÏONES. 1277

Prœscriptiones a parte actoris. — Gcs prœscriptiones se subdivisent elles-mêmes en deux classes : il y en a, et ce sont les plus importantes, qui limitent la deductio in judicium à une partie du droit, et qui, par voie de conséquence, restreignent dans la même mesure 1 effet extinctif de la litis contestatio . Il y en a d'autres qui ont pour objet de préciser la qualité en laquelle le demandeur agit ou en laquelle le défendeur est poursuivi.

Pour bien comprendre le besoin auquel les prœscriptiones de la première classe répondent, il faut nous placer dans l’hypothèse d’une action incerta et nous rappeler que la formule quidquid paret darc facere oportere comprend naturellement la totalité du droit qui se rattache à la cause indiquée dans la demonstratio (n° 801). Cette règle a son bon côté : elle empêche le défendeur de contester l’étendue du judicium, sous prétexte que l’intention des parties aurait été de le restreindre à tel ou tel objet (L. 61, De jud., V, 1). Mais elle a aussi ses inconvénients. En effet, le droit peut n’être exigible que pour partie, et fût-il exigible pour le tout, le demandeur peut avoir ses raisons pour ne pas le faire valoir tout entier dès à présent. Or, dans ces deux cas, la condamnation prononcée ne contiendra sans doute qu’une sanction partielle du droit, et néanmoins il sera entièrement épuisé : une demande ultérieure se heurterait à l’exception rei in judicium deduclœ. Telle est, dans une action en justice, la portée régulière des expressions quidquid paret dure facere oportare (L. 76 § 1, De vert), obi., XLV, 1) (1). Mais à l’aide d’une prœscriptio, on leur enlève leur généralité, on concentre l’action sur un ou plusieurs points déterminés (2). Gains (IY, § 131) nous donne deux exemples. Le premier se rapporte à une hypothèse qui nous est déjà connue; c’est celle où l’on

(1) D’après ce texte, les mêmes expressions employées clans une stipulation excluent tout ce qui n’est pas actuellement exigible. Si l’on veut que la totalité du droit soit comprise dans la stipulation, il faut, après les mots quidquid dare facere opor tet, ajouter oportebilve ou prœsens in diemve. D’autres textes reproduisent cette observation (LL. 89 et 125, De verb. obi.), et elle est également vraie d'un legs de créance (L. 46, De leg. 2°, XXXI). On présume donc que l’intention du stipulant ou du testateur a été de restreindre l’obligation, tandis que chez un demandeur on présume rintention de tout déduire in judicium .

(2) Les prœscriptiones ne protègent le demandeur qu’autant que l’étendue de son droit lui est connue. Mais le contraire est possible, et alors il n’aura pas meme l’idéede demander l’insertion d\ine prœscriptio, de sorte que s’apercevant plus tard de l’insuffisance de sa première action et voulant faire valoir le surplus de son droit, il se verra opposer l’exception rei in judicium deduclœ. Mais sans doute en cette hypothèse une replicatio doli ou in factum ne lui sera pas refusée. Ainsi peuvent s’expliquer certains textes dont les décisions, telles qu’elles sont rap-

a stipulé des prestations périodiques qui doivent se continuer jusqu’à l’arrivée d’un terme incertain (noS 530 et, 531). Pour obtenir les prestations échues sans compromettre les prestations à échoir, le créancier emploie une prœscriptio ainsi conçue : ea res agatur cujus rei elles fuit. La môme prœscriptio était évidemment nécessaire, lorsque la demande tendait à obtenir des intérêts stipulés et dont le cours n’était pas encore arrêté (T. II, page 245, noLe 1) (1). Le second exemple de Gaius est celui d’un acheteur qui agitea? empto pour obtenir la mancipation de la chose et qui veut se réserver le droit de demander plus tard la tradition. Par une prœscriptio ainsi formulée: ectres agatur de fundo mancipando, il détache sa prétention

actuelle des autres droits qui lui appartiennent ou pourront lui appar-

tenir un jour en vertu de la vente, et ces droits restent intacts. Une telle forme de prœscriptio , plus précise encore que la précédente, se conçoit soit que l’acheteur ne veuille pas actuellement demander la tradition ou qu’un terme accordé au vendeur le lui interdise. Au surplus, d’autres prœscr iptiones tout à fait semblables se laissent encore entrevoir dans la compilation de Justinien. Ainsi un acheteur intente l’action redhibitoria , mais il craint d’échouer, et veut se réserver le droit de renouveler son action si plus tard un autre vice encore inconnu vient à se révéler. Il insérera dans la formule une prœscriptio pour déterminer le vice à raison duquel il agit aujourd’hui (L. 48 § l,De œd. ed., XXI, 1). Ainsi fera également un bailleur qui, dans le cours du bail, veut se faire payer les termes échus, forcer le fermier à exécuter certains travaux convenus ou à cultiver le fonds (L. 24 §§ 2 et 3, Loc., XIX, 2. — L. 58 pr.. De fui., XLYI, I). D’une manière générale, de telles preescriptiones devaient être particulièrement fréquentes dans les actions de bonne foi; là en effet une cause unique engendre souvent une grande variété de droits et ne développe que peu à peu toutes ses conséquences (2).

portées au Digeste, contredisent les principes du droit classique (LL. 20 et 21 pr., Deexc. rei. jud.).

(1) La prœscriptio ea res agatur cujus rei dies fuit est mentionnée par Cicéron comme ancienne et très usitée (De oral., I, 37). 11 rapporte à ce propos qu’un avocat, beau parleur et faible jurisconsulte, s’avisa un jour de demander cette prœscriptio dans l’intérêt de son client qui jouait le rôle de défendeur. C’était lui enlever pour l’avenir le bénéfice de l’exception rei in judicium deductœ.

(2) Les actions réelles étant naturellement certœ, les prœscripliones qui tendent à circonscrire l’effet de la deduclio in judicium ne s’y conçoivent guère. Cependant cela n’est pas absolu. On peut conjecturer, mais rien ne le prouve avec certitude, que celui qui voulait revendiquer en vertu d’une cause déterminée et se