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Quant aux prœscriptiones de la seconde classe, elles répondent à un besoin de clarté et de précision. On va le voir par deux exemples que nous trouvons dans Gaius : 1° une personne alieni juris a contracté et donné naissance à une créance. C’est le père de famille qui est devenu créancier, c’est lui qui agit, et Y intentio est rédigée comme s’il avait contracté lui-même, elle porte domino ou patri dare oportere , et cependant ce que le juge doit examiner avant tout, c’est le fait de la personne alieni juris. Comment donc le saura-t-il? Aucune difficulté ne peut s’élever lorsque la formule est incerta; car alors elle débute par une demonstratio constatant que tel esclave, tel fils de famille, a fait une vente, un dépôt ou tout autre contrat. Mais que l’action soit incerta, et alors apparaît la nécessité d’une prœscriptio : on supplée de cette façon à l’absence de demonstratio (Gaius, IV, §§ 134 et 135) (1); 2° soit une action dirigée contre xinadpromissor, et par hypothèse elle est incerta. Dans Y intentio, c’est Y adpromissor qui est désigné comme sujet passif du droit, tandis que dans la demonstratio figurent le nom du débiteur principal et l’indication du contrat fait par lui (2). Il y a donc une contradiction apparente entre ces deux parties de la formule : on la fait disparaître par une prœscriptio où il est dit que le défendeur s’est obligé comme sponsor ou comme fidéjusseur pour le débiteur principal (Gaius, IV, § 137). Cette prœscriptio n’aurait plus la même raison d’être si dans notre hypothèse l’action était certa, mais j’estime qu’un autre motif la rendrait également nécessaire ; c’est que l’obligation du défendeur étant purement accessoire suppose la vérification d’une obligation principale dont l’existence doit être signalée au juge. Au surplus, on peut affirmer sans témérité que de semblables prœscriptiones étaient usitées dans beaucoup de cas dont Gaius ne nous parle pas, par exemple elles devaient être fréquentes dans les actions adjectitiœ gualilatis et dans celles où figurait un bonorum possessor (3).

réserver, s’il échouait, le droit d’agir plus tard en vertu d’une autre cause, recourait à une prœscriptio (T. II, page 8G5, note 1).

(1) La distinction que je fais entre l’action certa et l’action incerta n’est pas exprimée par Gaius, elle résulte de la nature d,es choses.

(2) Comment expliquer une telle façon de rédiger la demonstratio? Évidemment par cette idée que Vadpromissio n’a pas de cause sans une obligation principale.

(3) Les prœscriptiones a parle actoris ont évidemment disparu dans le droit de Justinien. Quant à celles de la première classe, rien n en reste puisque la litis contestalio a perdu son effet extinctif, et qu’en conséquence le demandeur n épuise plus son droit que dans la mesure où il le plaide. Quant à celles de la seconde classe, il y a plutôt transformation que suppression, car comment concevoir qu une

921 a. Prœscriptiones a parte rei. — Au temps de Gaius, ces prœscriptiones n’existaient plus. Elles avaient été converties en exceptions (Gaius, IV, § 133) (1). Avant cle nous demander quel fut le sens de celte transformation, nous devons rechercher quelle avait été originairement leur nature et d’abord en donner des exemples. Les plus importantes portent le nom de prœjudicia (2). Elles sont fondées sur ce que l’action intentée soulève et tend à préjuger une question de re rnajori (L. 21, De exe.). Ainsi, pour emprunter l’hypothèse de Gaius, je revendique certains objets particuliers, en me fondant sur ce que je suis l’héritier du propriétaire. Si mon adversaire entend me contester cette qualité d’héritier, il m’opposera un prcejudicium ainsi conçu : ea res cigatur si in ea re prcejudicium hereditati non fiat. En dehors de cette catégorie de prœscriptiones sur laquelle je reviendrai spécialement tout à l’heure, je citerai la prcescriptio fort qui tend à faire écarter l’action comme délivrée par un magistrat incompétent ra~ tione personne (L. 7 pr.. Qui sat.cog., II, 8) (3), la prcescriptio longi temporis owlongœ possessionis dont nous connaissons déjà les applications (n° 245), et d’une manière générale les prœscriptiones temporis, c’est-à-dire toutes celles qui sont fondées sur ce que le délai donné pour agir est expiré (4).

Les prœscriptiones ne contredisent pas Y intentio, elles peuvent être justes sans que les allégations du demandeur soient inexactes. En cela elles ressemblent aux exceptions. D’autre part, elles en diffèrent ex-

personne figure en justice sans que l’on sache à quel titre et en quelle qualité ? Fort probablement cette indication devait être fournie dans le libellas conventionis.

(1) Cette transformation n’est formellement constatée par Gains que pour le prcejudicium de hereditate . Mais le langage des textes prouve qu’elle fut générale. Cela ne peut faire doute pour les autr es prœjudicia (LL. 16 et 18, De exc.) ni pour la prcescriptio longi temporis (L. 3; L. 5 % 1 ; L. 12, De div . temp. presser., XLIV, 3). D’ailleurs la disparition des prœscriptiones ne supprimait pas les moyens qu’elles servaient à mettre en oeuvre; ils devaient subsister sous une autre forme.

(2) Je rappelle que ce même mot désigne une classe particulière d’actions (T. II, no 795; page 948, note 2).

(3) La prœscriptio fori est mentionnée dans d’autres textes. Mais les uns se rapportent à des cas de cognitio extra ordinem (L. 50 §§ 1 et 2 ; L. 52 §§ 3 et 4, Dejud., Y, 1), et un autre date d’une époque ou la procédure formule n’existait plus (L. 13, C .y De exc.)- x\ucun d’eux, par conséquent, n’envisage la prcescriptio fort comme partie de la formule. Du reste elle est inutile lorsque le magistrat est incompétent rations materiœ : ici la sentence doit être nulle de plein droit (L. 23 § 1, De app XLIX, 1).

(4) Voyez une application de cette prœscn'iptio quand il s’agit de rechercher l’état d’une personne morte depuis cinq ans ou plus (L. 1 § 4, Ne de stat . def XL, 15.

T. Il, page 951 , note 1).

DES PliÆSCRIPTIOiXES.

térieurement par la place qu’elles occupent dans la formule. Mais cette place elle-même ne leur a pas été assignée au hasard, elle n’est que la conséquence d’une différence beaucoup plus profonde. En effet, si nous analysons les termes du prœjudicium que j’ai rapporté plus haut d’après Gaius, qu’y voyons-nous? que l’insertion d’une prœscriptio imprime à la formule un caractère conditionnel (ea res agatur si, etc.), qu’en conséquence l’action sera réputée non avenue ou suivra son cours selon que la prœscriptio aura été jugée fondée ou non fondée. Ce point de vue est. absolument confirmé par un passage de Quintilien {Inst, or.. Vil, 5), où nous lisons que le procès porte ou sur Vintentio ou sur une prœscriptio , et que dans ce dernier cas l’examen du droit n’est pas nécessaire {de ipsa re quœri non est necesse) (1). En résumé donc, la prœscriptio n’est qu’une fin de nonrecevoir. Et de là je tire les conclusions suivantes : 1° elle doit être examinéeavant Vintentio ;2° quand elleest prouvée, le juge, au lieu de prononcer l’absolution du défendeur, se déclare dessaisi ; 3° enfin dans cette même hypothèse le droit allégué dans Vintentio n’est pas réputé déduit enjustice. Le demandeur est écarté, mais non vaincu, et le jour où la prœscriptio aura cessé d’être fondée, il reproduira valablement sa demande. Sur tous ces points, la différence entre les prœscriptiones et les exceptions est manifeste.

922 a. Arrivons au droit constaté par Gains. Dans quelle mesure estil vrai de dire que les prœscriptiones devinrent des exceptions? Sûrement elles ne figurèrent plus en tête de la formule, elles se placèrent désormais après Vintentio. Mais si nous les envisageons au fond, c’està-dire dans leur portée et dans leurs effets, et non plus comme simples adjectiones, -admettrons-nous qu’elles changèrent de nature, en d’autres termes qu’elles ne durent plus être prouvées qu’après Vintentio et qu’une fois prouvées elles entraînèrent l’absolution du défendeur et l’épuisement du droit du demandeur? Cette question, à mon gré, ne comporte pas de solution absolue. Même en nous plaçant dans la théorie primitive, nous allons bien vite reconnaître qu il y avait en réalité deuxsortes d & prœscriptiones. Les unes, par lalorcedes choses,

(1) Deux autres textes sont conçus dans le meme sens. C est daboid une cou— stitution de Caracalla où nous voyons une revendication succomber causa non cognita, sed prœscriptione (L. 5, C .,De pign. et liyp., VIII, 14). C’est ensuite un passage d’Aurélius Victor (ffrs rhet., IV, i) où nous lisons : polius est, si litis conditio patiatur, adversarium ab actione depellere quant cum intentionibus ejus colluctai i. Ces deux textes, étant postérieurs à la disparition des prœscriptiones a parte rei, sont par cela meme un peu embarrassants. J’y reviendrai tout à 1 heure ^pagc 1283, note -).

produiraient indirectement un effet définitif. Telles étaient les præscriptiones temporis.YAi effet, si elles sont fondées aujourd’hui, elles le seront à bien plus forte raison demain et après-demain. Donc elles paralysaient pour toujours le droit du demandeur, et en faisant écarter l’action le défendeur obtenait, sous une autre forme, les avantages que lui eût procurés un jugement d’absolution. C’est pourquoi une bonne logique exigeait qu’au fond comme dans la forme elles fussent absolument converties en exceptions, et, en effet, nous voyons par un texte de Dioclétien que dans le dernier état des choses la longi temporis prœscriptio ne se prouve qu’après Yintentio et aboutit, une fois prouvée, à l’absolution du défendeur et par conséquent aussi à la consommation du droit déduit en justice (L. 9, C-, De præscr. long, temp., VII, 33). En sens inverse, d’autres prœscriptiones n’avaient véritablement qu’un effet provisoire; elles retardaient l’action au lieu de la frapper de paralysie perpétuelle. Supposez par exemple que ma demande eût été écartée par une j)rœscrij)tio fori ou par un præjudicium; évidemment, pour la reproduire, je n’avais qu’à m’adresser au magistrat compétent ou à faire préalablement juger en ma faveur la question qu’elles eussent préjugée (1). De telles prœscriptiones changèrent-elles de caractère en changeant de forme? Abstraction faite des textes, cela est peu vraisemblable. Comment comprendre, en effet, qu’alléguant ou un præjudicium ou l’incompétence du magistrat, jenc sois pas tenu de faire ma preuve avant l’examen de la question principale, et surtout que cette preuve fournie ruine pour toujours la prétention de mon adversaire ? De tels résultats seraient généralement peu raisonnables, et j’en trouve la condamnation dans un texte dont voici l’analyse: vous possédez le fonds Titien dont la propriété est litigieuse entre vous et moi. Je prétends qu’une servitude existe au profil de ce fonds sur une autre fonds dont vous êtes certainement propriétaire, et pour faire sanctionner cette prétention j’intente l’action confessoria. Vous m’opposerez l’exception quod præjudicium prœdio non fiat dont l’effet, dit Africain, sera de me forcer à prouver que je suis propriétaire du fonds Titien, c’est-à-dire à le revendiquer avant de prouver l’existence de la servitude (L. IG, De exe.). Sous une autre forme, cela signifie d’abord que le præjudicium sera examiné avant

(i) Tout ce aue ie vais dire des nrœiudicia ne doit s’entendre au’avec quelques