SAT1SDATI0NS DES PLAIDEURS

plus que cette demande soit formée dans des conditions telles que, si le dominus litis eût été valablement représenté, elle succomberait devant l’exception rai judicatæ ou rei in judicium deductœ. Donc elle doit avoir le même objet que la précédente (L. 22 § 8, Rat. rem hab.). Donc aussi peu importe qu’elle émane du dominus litis luimême ou de ses héritiers ou autres successeurs tenus de ses oblicrations (L. 22 § 7, Rat. rem hab.) (1), et il n’importe pas davantage qu’elle s’adresse au même défendeur ou à d’autres personnes que la ratification eût libérées avec lui, par exemple à un correus socius ou à un fidéjusseur (LL. 1 et 14-, Rat. rem hab.){ 2). Ces conditions remplies, l’action ex stipulatu peut être intentée immédiatement soit contrecelui qui ajoué le rôle de promettant principal dans la cautio de rato, soit contre son fidéjusseur, et elle a pour objet le quod interest, c’est-à-dire le montant du dommage que la réitération du procès cause au stipulant (L. 2 ; L. 13 pr. ; L. 19, Rat. rem hab.) (3). Au surplus, on tient pour équivalents de la formation d’une demande judiciaire le payement amialble que le débiteur ferait au dominus litis ou la compensation que celui-ci opposerait comme défendeur dans une instance judiciaire : de tels faits suffisent à rendre la stipulation exigible (L. 12 § 3 ; L. 15, Rat. rem hab.) (4).

(1) Ce texte nous fait remarquer que le héritiers et autres ayant-cause du dominus peuvent en fait n’être pas compris parmi les personnes dont la ratification est promise. Mais pour cela il 11e suffit pas qu’on ait négligé de les désigner dans la formule, il faut que cette omission résulte d’une intention bien évidente.

(2) Supposons que le dominus litis soit un mineur de vingt-cinq ans. S’il fait rescinder le jugement rendu contre son procurator , la stipulation de rato ne deviendra pas pour cela exigible, à moins que le cas n’ait été prévu par une clause spéciale. Le motif de cette décision est évident : c’est que le mineur eût-il plaidé lui-même, la restitutio in integrum lui serait encore ouverte. 11 ne fait donc qu’user du droit commun. Nous pouvons également supposer que le dominus litis , majeur de vingt-cinq ans, interjette appel du jugement rendu contre le procurator, et nous aurons le même résultat fondé sur ce que l’appel serait ouvert au dominus qui aurait plaidé lui-même (L. 3 pr., § 1, Rat. rem hab.).

(3) Ce dommage 11e peut être apprécié qu’aprôs la clôture de l’action exercée par le dominus. Si par exemple le débiteur qui avait été absous dans la précédente action vient à être condamné dans la nouvelle, le dommage sera tout autre pour lui que s’il obtient une seconde absolution ou si le dominus laisse périmer l’instance. Dans de tels cas, l’action ex stipulatu lui ferait simplement recouvrer le montant de ses frais (L. 25 g 5, Rat. rem hab.). Je conclus de là que si cette action peut être intentée dès la litis contestatio engagée entre le dominus litis et le défendeur qui a stipulé de rato , elle ne peut pas néanmoins être jugée tout de suite. Au surplus, il y a une hypothèse curieuse à plusieurs égards, où l’action ex stipulatu 11e peut pas même être intentée avant le jugement rendu sur la nouvelle poursuite d<u dominus litis (L. 8 g 2, Rat. rem hab.)

(4) La cautio de rato ne se rattache pas toujours à une instance judiciaire. Elle

937. Cautio indication solvi. — Voyons d’abord quels défendeurs sont tenus de donner cette caution et comment leur obligation est sanctionnée. Dans l’hypothèse la plus commune, celle d’un défendeur qui plaide suo nomine, les Romains font une distinction bien connue. S’agit-il d’une action personnelle : la règle générale est que la caution indication solvi n’est pas due, et cela parce que le défendeur est poursuivi malgré lui et quejusqu’à preuve contraire la demande est présumée non fondée (1). L’action est-elle réelle : on considère que le défendeur demeurant provisoirement en possession de la chose, peut la dégrader, même la détruire ou la faire disparaître, et dans tous les cas doit la caution indication solvi (2). Si elle n’est pas fournie, le demandeur se fait attribuer la possession par un interdit qu’on appelle selon les cas quem fundum, quant hereditatem , quem usumfraction, et alors les rôles sont renversés, c’est lui qui devient défendeur. Mais cela implique que lui-même donne la caution indication solvi (Fr. Vat., §92. — Paul, 1, 11 § 1. — Ulp., Fr. Vindob., § 6) (3). Que si maintenant nous supposons un défendeur plaidant alieno nomine , la même distinction ne se retrouve plus. Il y a une vieille règle ainsi formulée : Nemo alience rei sine salisdatione defensor idoneus inteliigitur. La caution indication solvi est donc toujours exigée, et cette sévérité n’a rien d’excessif, si l’on songe que par l’effet

est quelquefois fournie par celui qui contracte dans Fintérêt d’autrui, surtout d’un absent. Mais alors, ce n’est plus une stipulation prétorienne, et elle ne peut plus s’appeler ampLius non peti (LL. 10 à 12 pr.. Rat rem liab.)~

(1) Gaius (IV, g 102) nous apprend que le défendeur à Faction personnelle, quoique plaidant eu son propre nom, est quelquefois obligé de fournir la caution judicatum solvi. Cela a lieu d'abord dans les actions judicati, depensi et de moribus mulieris. Dans ces trois cas la dérogation au droit commun tient à la nature de Faction; dans les deux premiers, elle n’est qu’une transformation de l'obligation de donner un vindex jadis imposée au débiteur qui voulait éviter la manus injeclio (Gaius, IV, g 25). D’autres fois notre cautio est exigée parce que le défendeur est suspect. À ce titre le préteur peut, selon les circonstances, y soumettre celui qui est poursuivi comme héritier, et il y soumet toujours le débiteur qui a dissipé son patrimoine ( decoctor ) et celui dont les biens sont mis en vente à la suite d’une missio in possessioyiem (Voir T. Il, p. 920). Qu’arrive-t-il dans toutes ces hypothèses, si le débiteur ne peut ou ne veut fournir la caution? Gaius ne nous le dit pas; mais selon toute probabilité, la délivrance de l’action est remplacée par les voies d’exécution, car le débiteur est indefensus .

(2) Je me place dans l’hypothèse où le demandeur veut agir per fonnulam arbi trariam . S’IL agit per sponsionem c’est, comme on Fa vu (n° 803), la cautio pro prœde litis et vindiciarum qui est exigée.

(3) Dans les actions negatoria et confessoria , le refus de la caution judicatum solvi donne lieu à un autre genre de sanction (T. Il, p. 991, note 3* — L. -45, De damn . inf.9 XXXIX, 2).

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de la litis contestatio le demandeur va perdre ses droits contre le dominus litis , qu’il va malgré lui changer de débiteur, et qu’en conséquence ce changement doit être accompagné de sûretés qui le rendent sans danger (pr. et § l sttp.). Mais qui est-ce qui donne la caution judicatum solvi? On distingue : c’est 1 & do minus litis , lorsqu’il est représenté par un cognitor ; en tout autre cas, c’est le représentant luimême (Gaius, IY, § 101). Quant aux conséquences de l’inexécution de cette obligation, un mot suffira pour les faire comprendre : le dominus litis est réputé indefensus (u°755) (1).

La caution judicatum solvi comprend trois clauses : de re defendenda, de dolo malo , de re judicata (L. G, Jud. soir.). Chacune demande quelques mots d’analyse : 1° de re defendenda. — Le défendeur promet d’engager et de suivre l’instance. Donc, soit qu’il refuse deprocéder à la litis contestatio , soit qu’il fasse défaut devant le juge, l’action ex stipulatu peut être exercée contre ses fidéjusseurs (L. 3 § 8; L. 5 § 3 ; L. 12 et 13 pr., Jud. solv.). L'avantage qu’elle procure au demandeur est évident. Elle luiépargne, dans le premier cas. leseomplications et les lenteurs de la missio in possessionem (n° 755), dans Je second cas, le recours aux trois édits nécessaires pour mettre le défaillant en demeure de comparaître devantlejuge (n° 773); 2° de dolo malo. — Le défendeur promet dolum abesse ab futur umque. Cette clause comprend donc et le dol commis au moment même de la promesse, et le dol postérieur, soit qu’il émane du défendeur lui-même ou de scs héritiers appelés à continuer l’instance interrompue par sa mort (L. 19 pr. et§ 1 Jud. solv .); 3° de re judicata. — Grâceà cette clause, la plus importante des trois, le demandeur, au lieu de poursuivre l’exécution de la condamnation par les voies ordinaires, peut agir ex stipulatu soit contre le promettant principal, soit, ce qui est beaucoup plus pratique, contre ses fidéjusseurs. L'engagement de ces derniers est une garantie contre l’insolvabilité de celui qui est tenu de l’action judicati. En ce qui concerne les actions réelles, la clause de re judicata offre une utilité toute particulière : c’est qu’elle s’applique même à la restitution ordonnée par le juge. En effet la pronuntiatio qui déclare le demandeur propriétaire constitue un véritable jugement (T. IJ, p. 978,

(1) Lorsque le défendeur à l’action réelle est un simple defensor, c’est-à-dire un procurator sans mandat certain, il fournit non seulement la caution judicatum •solvi, mais aussi la caution de ralo. En effet, si ce defensor succombe, la caution judicatum solvi assure bien la restitution de la chose ou le payement de la litis æstimalio. Mais elle ne garantit pas le demandeur rentré en possession contre la revendication que le do minus litis voudrait exercer (L. 40 § 3, De proc., III, 3).

note 1), et par conséquent la désobéissance à l’ordre du juge donne ouverture à l’action ex stipulatu ( Gaius, IV, §89) (1). — Par cette analyse il est facile de voir que la caution judicatum solvi, très différente en cela de la caution de rato, serait à peu près inutile sans la satisdation qui l’accompagne et la fortifie. Gela est évident pour la clause de re defendenda , car le promettant qui ne peut ou ne veut défendre ne défendra pas davantage à l’action ex stipulatu. S’agit-il de la clause de re judicata : pourquoi une seconde condamnation serait-elle mieux exécutée que la première, et comment comprendre que l’action ex stipulatu, qui n’est pas arbitraire, procure au stipulant la restitution en nature qu’il n’a pas obtenue par l’action réelle? Enfin, en ce qui concerne la clause de dolo malo , sans doute si le dol se rapporte au bref intervalle qui sépare la promesse de la litis contestatio , il sera toujours sanctionné, grâce à notre caution, par une action contractuelle, tandis que parfois le droit commun ne donnerait au stipulant que l’action de dolo ; mais en dehors de cette hypothèse, c’est-à-dire si le dol a été commis au moment meme de la litis contestatio ou dans le cours de l’instance, le juge saisi a des pouvoirs suffisants pour en tenir compte, puisque le droit s’apprécie au jour de la litis contestatio.

A. Remarquons en terminant que l’action ex stipulant fondée sur la cautio judicatum solvi ne peut jamais être exercée plus d’une fois. En d’autres termes, les trois clauses n’en font qu’une en ce sens que l’une d’elles ayant une fois produit son elîet, les deux autres disparaissent aussitôt. Par conséquent, dès que le jugement est rendu, le stipulant n’est plus reçu à agir ob rem non de f en sam ou oh dolum (L. 5 § 2 ; L. 21 , Jud. solv.). Mais ne concluons pas de là que la clause de re judicata s’évanouisse par cela seul que le défendeur a fait défaut devant lejugeoua commis un dol. Ces faits sans doute autorisent le stipulant à agir ; mais les clauses de re defendenda et de dolo ne sont réputées produire leur effet {committi ) qu’autant que l’action ex stipulatu est. réellement intentée et le judiciuvn engagé par la litis contestatio (L. 13 pr., Jud solv.). Dans tous les cas, au surplus, la cautio judicatum solvi , essentiellement incerta , a pour objet le quod inter est ; mais après le jugement

(1) Ce texte constate que la cautio pro prœde litis et vhicUciarum , comme la cautio judicatum solvi , garantissait ou la restitution de la chose ou la litis œslimatio. Je conclus de là que lorsque le revendiquant agit per sponsionem , la condamnation prononcée n’empêclie pas la restitution de la chose de demeurer in facultate solutionis .

(2) La cautio judicatum solvi ne supprime donc pas l’utilité des cauliones de dolo que le juge peut imposer au défendeur (L. 20, De rei vind VI, 1).

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le quod interest se trouve tout déterminé par le montant de la condamnation prononcée (L. 2 § 2, De stip.prcet. ,X LVI,!5. — L.9, Jud. solv .) (4). Dans tous les cas aussi, elle s’évanouit absolument parla péremption d’instance, par l’exécution du jugement, etpar toute satisfaction réputée équivalente à cette exécution (L. 28 § 8, De jurej ., XII, 2. — L. 38 § 2, De sol., XLVI, 3. — - L. 2, Jud. solv.)

938. Dans le droit de Justinien nous retrouvons les cautions de rato judicatum solri. Mais l’une et l’autre, la seconde surtout, ont perdu du terrain. Au reste, parmi les innovations qui vont être signalées, fort peu appartiennent à Justinien, la plupart avaient été introduites avant lui par l’usage (pr. sup.).

Si d’abord nous recherchons quels demandeurs fournissent la caution de rcito, ce sont seulement les procuratores dont le mandat n’a été ni insinué apnd acta ni confirmé in judicio par le mandant lui-même. Au fond cette règle reproduit, avec un peu plus de précision, la distinction admise par les jurisconsultes classiques entre le procurator pressentis e t 1 s. procurât or ab sentis. Du reste 1 eprocurator qui tient ses pouvoirs d’un tuteur ou d’un curateur est réputé les tenir du véritable intéressé; constitué in judicio ou faisant insinuer son mandat, il ne donne pas caution, et cette disposition, jointe au silence de Justinien, nous prouve qu’à plus forte raison la caution de rcito n’est pas exigée des tuteurs ou curateurs qui agissent eux-mêmes (§3 sup.).

Envce qui concerne la caution judicatum solvi, et plus largement les sûretés qui peuvent être exigées du défendeur, Justinien distingue trois hypothèses : 1° si le véritable intéressé défend lui-même, on ne lui demande jamais aucune cciutio relative à l’exécution du jugement, mais il doit s’engager à suivre régulièrement la procédure, c’est-à-dire à ne pas faire défaut. Quant à la forme de cet engagement, elle varie selon la qualité des personnes : c’est quelquefois un serment ( cautio juratoria) (2); d’autres fois une simple promesse (mida promissio), plus souvent une promesse accompagnée de satisdation. Ces décisions s’appliquent sans distinction entre les actions réelles et les actions personnelles (§2 sup.). Ainsi des trois clauses delà cauiionjudicat uni solvi ilven a deux qui sont absolument exclues dans notre liypo-

(1) Toutefois, lorsque dans une action réelle, le demandeur a été amené par la contumacia de son adversaire à fixer lui-même la condamnation, les fidéjusseurs ne sont tenus que jusqu’à concurrence de la valeur réelle de la chose : le surplus est considéré comme une peine absolument personnelle au défendeur qui a Rien voulu s’y exposer (L. 73, De fiel., XLVI, 1).

(2) Tel est le procédé suivi pour les illustves (L. ^1, C., De digti., XII, 1).