DES C 0GN1 T ION ES EXTRA ORDINEM

curateurs défendant eux-mêmes au nom du pupille eu de la personne en curatelle. Que conclure de ce silence? Sans doute, qu’ils sont considérés comme domini litis et simplement tenus de s’engager à ne pas faire défaut.

des cognitiones extra ordinem.

939 a. J’ai déjà dit que la procédure extraordinaire avait existé comme exception avant de devenir le droit commun (nos 731 et 789). Il est très probable que dès l’époque des legis actiones certaines affaires excluaient la procédure ordinaire et étaient jugées par le magistrat lui-même. Dans le droit classique les affaires de ce genre paraissent avoir été assez nombreuses. Le droit de poursuite qui appartient alors au demandeur ne s’appelle pas actio ou petitio , mais persecutio (1). L’instance engagée n’est plus un judicium, mais une cognitio extra ordinem , parce que Yordo judiciorum est écarté, et le jugement prend tantôt le nom sententia , comme les décisions des juges, tantôt le nom plus technique de decretum . Je n’ai pas besoin d ajouter qu’on lui reconnaît la même autorité et les mêmes efïets qu’aux jugements ordinaires (L. 19 §§ 1, De jurisd., II, 1. — L. 75, De jud ., Y, 1. — L. 27, De re jud., XL1I, 1. — Cic., Rhet. ad. lier., II, 13).

La procédure des cognitiones extra ordinem de l’époque classique ressemblait certainement beaucoup à la procédure du Bas-Lmpire dont elle est l’origine. Il serait difficile de la décrire en détail. Je me bornerai donc à relever les traits les plus essentiels qui la séparent de la procédure formulaire : 1° nous ne trouvons pas ici de vocatio in jus. Mais le demandeur s’adresse au magistrat, et celui-ci fait signifier au défendeur un ordre de comparaître (L. 1 § 12, De fer., II, 12. L. 1 §§ 2 et 9, De insp. ventr.,XXY, 4. — L. 26 §§ 7 et 9, De fid. lib., XL, 5); 2° la litis contestatio se présente ici sous une forme toute spéciale : elle a lieu lorsque le magistrat a entendu les premières explications des deux parties (n° 764); 3° elle n’éteint pas le droit déduit en justice (L. 48 §1, Dejur. fisc., XLIX, 14); 4° selon toute probabilité, elle n’en change pas non plus l’objet, et par conséquent la condamnation porte, autant que cela est possible, sur la chose demandée (T. II, page 929);

(1) L’antithèse est bien marquée dans la formule de la stipulation Aquilienne et dans celle de la cautio de rato (Inst., § 2, Quib. mod. obi. loll., ÎH, 29.