DE L'IN IN TE G R UM RESTITUT/O

je me fais restituer tout à la fois contre le créancier et contre le fuléjusseur : si celui-ci ne s’est pas engagé dans l’intention de prendre à sa charge le risque de la restitution qui pourrait être prononcée en ma faveur, lui-même obtiendra la restitution contre le créancier (T. Il, p. 378, note 1). De même enfin, quand c’est une expromissio qui est rescindée, le créancier doit être restitué contre son précédent débiteur (L. 1 § 1, G., De reput., II, 48).

947. Le décret qui prononce la restitution in integrum constitue un véritable jugement (L. 41, De min.), et par conséquent le magistrat peut recourir à la force pour le faire exécuter. Cependant nous voyons que parfois à la suite de ce décret îles actions sont deliviees, que l’on appelle rescisoires ou restitutoires (L. 46 § 3, De proc., III,

3. L. 26 §§ 5 et 6, Ex quib. caus. maj. — L. 24, G., De rei vind.,

III, 32). Ges actions ont une formule liclice : la fiction consiste à réputée non avenu l’acte rescindé, et elle est rendue nécessaire par cette considération que la rescision n’opère pas ipso jure. Mais abstraction faite de leur forme qui s’explique d’elle-même, quelle est la raison d’être de telles actions ? Comment comprendre qu’un nouveau litige soit nécessaire pour assurer 1 elïol de la restitution? 1 oui iépondre à cette question fort délicate, je m attacherai a deux lij pothèses profondément différentes entre elles et néanmoins l’une et l’autre prévues dans le même texte d’Ulpien (L. 9 § 4, Quod met. caus., I Y , 2). Soit d’abord une acceptilation déterminée meta. Par cet acte le demandeur avait perdu le droit d’agir en justice ; par la îestitution il le recouvre. Quoi de plus conforme à cette idée que la restitution consiste dans le rétablissement d’un état de choses antérieur? Sans doute si l’époque originairement fixée pour 1 exigibilité de la ciéance est arrivée, le magistrat peut aussi, et cette maiche est plus simple, cou damner le défendeur à payer. Tout ici dépend de sa volonté (L. 24 § 5, De min.). Néanmoins je constate que dans celte hypothèse et dans toutes celles où le demandeur aurait eu besoin d’une poursuite judiciaire pour obtenir le bénéfice effectif de son droit, rien n est plus naturel que la délivrance d’une action qui remplace l’action perdue, et peut-être qu’à l’origine ce procédé fut seul usité (1). La seconde

(H Cette conjecture s’appuie sur le rapprochement de deux textes (L. 1 g 1 ; L 2 pr.. Ex quib. caus. maj.). D’une part, en effet, l’édit relatif a la

absentiam semble bien se borner à promettre la résurrection des ‘on^temtes D’autre part Callistrate constate que de son temps ceUe dnpos.bon ne s^Uq^ a peu près plus et que les personnes désignées dans l’édit obtiennent justice^/ a o,di-

hypothèse est celle d’une aliénation déterminée metu. Ici le demandeur a perdu une chose, et non pas simplement une action. Il semble donc qu’après avoir rescindé le transport de propriété, le magistrat devrait, au lieu de lui délivrer une action en revendication, lui procurer immédiatement la restitution matérielle de sa chose, et tel est en effet le procédé que Julien nous montre employé dans une espèce absolument semblable, celle d’une aliénation rescindée pour minorité (L. 39 pr., De evict XXI, 2). Mais Ulpien, examinant la même espèce, donne formellement au magistrat le choix entre deux partis, ou terminer tout, lui-même ou délivrer une action réelle rescisoire. Ici est la vraie difficulté. Pour expliquer cette action, on a conjecturé que la restitution était quelquefois conditionnelle, c’est-à-dire subordonnée à la vérification d’un point de fait, tel que ceux-ci, le demandeur était-il vraiment mineur de vingt-cinq ans? la lésion qu’il allègue est-elle réelle? La propriété lui appartenait-elle? C’est quand de telles questions doivent entraîner de trop longs débats que les plaideurs seraient renvoyés devant un juge, et selon la solution qu’elles recevraient, la restitution s’évanouirait ou produirait ses effets. Cette explication est d’autant plus vraisemblable que la cognitio prœtoria devait être non seulement commencée, mais terminée dans l’année utile. Je me garderai donc de la repousser. Mais ne peut-on pas admettre aussi que fort souvent le renvoi à un juge tenait à la difficulté de régler l’étendue des prestations réciproques que se devaient les parties? De telles difficultés se conçoivent tout particulièrement quand la restitution fait revivre un droit réel ou anéantit un contrat synallagmatique déjà exécuté. Pourquoi alors, après avoir rétabli l’état de droit antérieur, le magistrat ne remettrait-il pas à un juge le soin d’en tirer les conséquences (1)?

948. Aux idées qui viennent d’être développées se rattachent deux textes difficiles des Instilutes (§§ 5 et f>sup.'). Il faut les analyser et en déterminer la signification.

nus . Qu’est-ce à dire, sinon qu’aulrefois la restitution aboutissait à la délivrance d’une formule et qu’ aujourd’hui le magistrat a l’habitude de terminer tout luimême ?

(1) Je n’ai parlé que d’actions rescisoires. Mais il y a des situations où ces actions sont nécessairement remplacées par des exceptions ou par des répliques. Ainsi ma chose a été usücapée en mon absence, et je la possède : une exception me suffira (L. 28 g 5, Ex quib. caus. maj .). Mineur, j’ai déféré le serment à mon débiteur et il l’a prêté. Mon action n’est point éteinte et le préteur n’a pas besoin de me la rendre, mais il me donnera une réplique contre l’exception juî'isjurandi (L. 9 g 4, De jur. XI ï, 2).