IDÉE GÉNÉRALE ET CLASSIFICATION DES CONTRATS

Lib. 111. tit. xm, De obligationibus, $ 2 {suite). — Prius est ut de iis quæ ex contractu sunt dispiciamus. Ilarura æque quatuor sunt species :

aut enfin re contraliuntur, aut verbis, aut lilteris, aut consensu. De quibus singulis dispiciamus (Gaius, III, § 89).

Il faut étudier en premier lieu les obligations qui naissent d’un contrat. Or, elles se partagent auss en quatre classes : en effet, les

contrats se forment ou re (2), ou par des paroles, ou par des écritures, ou par le seul consentement.

Examinons une à une ces quatre classes.

(1) On remarquera que c’est le droit civil lui-même qui sanctionne tous les contrats et les faits assimilés aux contrats. Sans doute le droit honoraire attacha la même force obligatoire à d’autres faits licites, conventions ou autres, que le droit civil avait négligés; et dès lors on aurait pû dire que ces faits engendrent des obligations contractuelles ou quasi-contractuelles, mais on ne le lit pas : la langue juridique distingua toujours entre les créations du droit civil et les innovations du magistrat. Quant aux obligations résultant de faits illicites, la distinction n est plus aussi nette : il paraît certain que de tels faits, même quand ils n étaient prévus et punis que par l’édit, s’ajoutèrent à la liste des délits ou des faits réputés semblables aux délits (L. I § 2, De pi'iv. del., XL\lt, !)•

(2) Ce mot ve est de ceux qui ne peuvent pas être iidelcment rendus en un bon français. Quelques-uns ont traduit par la chose ; mais qu est-ce qu une obligation formée par la chose? Notre langue ne s’accommode pas il un paxeil vague. Essavcrat-on de traduire re par fait ou par tradition? Le mot tait, est beaucoup trop large, puisque toute obligation, contractuelle ou non, dérive d un lait, et le mol trctdi-

493. Les contrats, par cela même qu’ils sont l’œuvre commune et réfléchie des deux parties, sont aussi la plus usuelle des sources d’obligations et la seule vraiment normale (1). Quant aux faits qu’on assimile aux contrats, non-seulement le nombre en est fort restreint, mais plusieurs sont d’une application rare. A l’égard des faits illicites, leur caractère exceptionnel s’accuse par leur nom même ; et si la science du droit leur fait une place, ce n’est que par force, parce qu’il est impossible de les supprimer de la vie pratique. De cette observation il résulte que l’étude des contrats doit logiquement précéder celle des autres sources, et telle est, en effet, la marche suivie par les Institutes ( § 2 sup .).

Qu’est-ce donc qu’un contrat? Il est fort remarquable que les jurisconsultes, qui mettent le plus grand soin à classer les contrats et à préciser le caractère distinctif de chaque classe, ne se préoccupent pas d’en donner la définition générale; et cela n’étonnera personne, quand on aura vu que cette définition ne saurait être à la fois assez large pour convenir à tous les contrats et assez précise pour nous permettre de les reconnaître à première vue avec certitude, si d’avance nous n’en possédons par cœur la liste exacte.

Au fond de tout contrat, comme élément vital et essentiel, on trouve deux choses : d’abord une convention ou pacte, c’est-à-dire le consentement de deux ou plusieurs personnes (L. 1 § 2, De pcict., II, 14); puis, comme but immédiat de cette convention, une ou plu* sieurs obligations à créer. Est-ce à dire que deux parties qui s’accordent dans la volonté d’obliger l’une d’elles envers l’autre ou de s’obliger réciproquement donneront, par cela seul et toujours, naissance à un contrat? Aucunement : c’est, en effet, une règle aussi ancienne que le droit romain, une règle encore vivante, sinon tout à fait intacte, dans le dernier état de la législation, que le simple consentement des parties n’a pas la puissance d’obliger. Tel est le sens de ces formules : « Nuda pactio obligationem non parit. — Ex pacto aclio non nascitur (L. 3 §§ 4 et 5, De partis , II, 14). » Que faut-il

tioUy bien qu’exact en notre matière, est peut-être trop étroit, puisque les Romains considèrent également les obligations ex clelicto comme formées re (L. 4, De obi . et act. , XLIV, 7), et qu’ici certainement la res ne consiste pas en une tradition.

(1) Cette remarque est tellement vraie, que parfois les jurisconsultes, élargissant démesurément le sens des mots contractus et contrahere , vont jusqu’à les employer en matière de délits. Un texte appelle le délit male contractus (L. 52, De re jucl., XL1I, 1). A ce point de vue compréhensif, le mot contrat désignerait tout fait générateur d’obligation (L. 20, De jud Y, 1).

DES CONTRATS

donc pour qu’une convention prenne le nom de contrat, ou, ce qui est identique, pour qu’elle réussisse à obliger? Il faut que le législateur l’ait distinguée des autres en la sanctionnant par voie d’action, et, comme conséquence de cette idée, il faut qu’il l’ait nommée (L. 1 § 4 ; L. 7 § 4, De pact ., II, 14). De sorte qu’en résumé tout contrat présente les quatre caractères suivants : 1° il contient une convention ; 2° cette convention tend à obliger ; 3° elle porte un nom technique; 4° elle engendre action. — Mais, je l’ai dit par avance, cette définition ne jette pas grande clarté sur la matière. Car la loi ne consacrant pas, en principe, le consentement des parties, le point essentiel est de savoir dans quels cas et à quelles conditions elle le consacre. Or, c’est sur quoi il est impossible de formuler aucune règle générale. Il faut nécessairement, pour obtenir précision et exactitude, passer en revue les différentes classes de contrats. Voici donc la classification que Justinien (§ 2 sup.') emprunte à Gaius: les contrats, dit-il, se forment re, verbis, litteris ou consensu.

Contrats formés re ou contrats réels. — Sont compris dans cette catégorie le mntuum ou prêt de consommation, le commodat ou prêt à usage, le dépôt et le gage. Ce qu’on appelle res en cette matière, c’est une tradition, soit pour le mutuum une tradition translative de propriété, et pour les trois autres contrats une nuda traditio (n° 225). En disant que dans ces quatre cas l’obligation se forme re, on entend donc qu’elle a sa cause dans la tradition jointe au consentement, ou, en d’autres termes, que nul ne peut être tenu comme emprunteur, commodataire, dépositaire ou gagiste, tant qu’il n’a rien reçu.

Contrat verbis. — Ce contrat, que pour le moment nous pouvons sans inconvénient confondre avec la stipulation qui en est l’application principale, consiste en une interrogation et une réponse, concordantes entre elles et dont les formules sont déterminées parla loi ellemême {cert a ou solemnia verba, verborum solemnitas ou proprietas , verborum conceptio . — Inst., § 1, De ver b. obi., III, 15. — Gaius, III, § 136. — L. 5 § 1 , De verb. obi., XLV, 1). L’accord des volontés ne vaut qu’autant qu’il s’enveloppe dans ces formules, et réciproquement ces formules ne valent que vivifiées par l’accord des volontés ( stipn latio ex utriusque consensu valet. — L. 83 § 1 ; L. 137 § 1, De verb. obi., XLV, 1) (1). Il est donc exact de dire que la cause de l’obli-

(1) Ce qui fait bien ressortir cette seconde idée, c’est que la formule de la stipulation peut être employée sans autre but que de former un simple pacte (L. 7 § 1 2, Du pact., II, 14).

galion contractée verbis gît tout ensemble dans le consentement et dans les paroles solennelles.

Contrai litteris. — • C’est l’écriture qui remplit ici le rôle que les paroles jouent dans la stipulation. Au lieu de formules qu’on prononce, nous avons donc des formules qu’on écrit ( proprietas scripturæ. — Gaius, III, § 136); et ce sont ces formules, également déterminées par la loi, qui, s’ajoutant au consentement qu’elles manifestent, servent de cause à l’obligation.

Contrats formés consensu ou contrats consensuels. — Cette dernière classe comprend la vente, le louage, le mandat et la société. Que ces contrats se forment consensu , cela signifie qu’à la différence des précédents ils n’exigent rien en dehors du consentement considéré ici comme une cause suffisante d’obligation (Gaius, III, § 136). Ce sont donc les plus simples de tous, puisque seuls ils se réduisent aux éléments que j’ai indiqués dans la définition générale. A vrai dire, ce ne sont que des pactes mis hors pair et séparés de la foule des autres par une consécration légale.

494. Si loin que nous puissions remonter dans l’histoire du droit Romain, nous y trouvons ces quatre classes de contrats (1). D’autres, tels que le contrat per œs et libram et la fiducie, existèrent anciennement et tombèrent en désuétude ; d’autres, je fais surtout allusion aux contrats innommés, ne furent reçus que tard et demeurèrent dans le droit définitif. Mais la liste classique paraît n’avoir jamais compris que ceux que je viens d’énumérer; c’est donc aussi sur eux que pour le moment je vais concentrer toute mon attention, comme s’ils eussent toujours

(1) Je ne saurais passer complètement sous silence un système moderne d’après lequel il n’y aurait eu primitivement qu’une seule façon de contracter, savoir le nexum ou la solennité per œs et libram (tome 1er, p. 532, note 1). Les contrats re, verbis et litteris, ne seraient donc que des simplifications, et, si je puis ainsi parler, des dégradations successives du contrat primitif. Quant aux contrats consensuels, leur consécration daterait d'une époque très-postérieure. Je me garderai sans doute d’affirmer que la classification présentée par les Institutes soit née complète à un jour donné, ni que ses origines se confondent avec celles du droit Romain. Mais je ne puis me faire à cette idée qu’il y ait eu une époque où les solennités du nexum fussent exigées pour la formation de toutes les obligations, même des plus insignifiantes et des plus nécessaires à la satisfaction de nos besoins de tous les jours. Ce système sent trop l’artifice. Tant de formalisme et tant de complication, sous prétexte d’unité, eussent rendu la vie impossible. Pour y croire, il faudrait donc des témoignages positifs, et ces témoignages font absolument défaut. Les textes qui parlent du nexum considéré comme moyen de s’obliger se bornent à le mentionner ou à le définir; aucun ne laisse soupçonner qu’il ait jamais été d’une application générale et obligatoire (Gaius, III, g 173. — Yarron, De ling. lat .,.

DES CONTRATS

existé seuls. Un coup cl’œil jeté sur leur nature et sur leur fonction va nous montrer quel est l’ordre à suivre dans cette étude.

Les contrats verbis et litteris se distinguent des contrats tant réels que consensuels par une organisation toute civile. Je veux dire qu’ils contiennent des éléments artificiels et arbitraires. Et en effet, qu’une convention, par hypothèse très-sérieuse, très-licite, conclue entre personnes absolument maîtresses de leurs droits et de leur volonté, soit réputée non avenue par cela seul qu’elle n’a pas été enchâssée dans des formules toutes faites, assurément ce n’est pas là une inspiration de la simple raison naturelle. Ces formules, comme toutes solennités juridiques, sont de pure création légale, et l’obligation d’y recourir dénote un formalisme qui n’est ni de tous les temps ni de tous les pays. Au contraire, la conception des deux autres classes de contrats ne saurait être simplifiée. Tout y est naturel et nécessaire. Cela est de la dernière évidence pour les contrats consensuels, qui ne sont que des conventions privilégiées ; mais cela n’est pas moins vrai pour les contrats réels : ceux-ci sans doute ne se forment pas par le simple consentement, ils exigent une tradition; mais quoi de moins arbitraire, si Ton réfléchit que l’obligation qu’ils engendrent a pour objet la restitution d’une quantité ou d’une chose reçue? Tout ceci se résume à dire que les contrats verbis et litteris sont solennels, que les contrats réels et consensuels ne le sont pas. Les uns sont tout à fait romains; les autres ont un caractère d’universalité. Très-probablement., c’est à cette distinction qu’Ulpien se réfère quand il sépare les conventions en deux classes, qu’il appelle les unes legitimæ, les

VII, 105. — Festus, vis Nexum et Nuncupala). Quant à moi, je* suis très-enclin à penser qu’il ne s’employait qu'en matière de prêts d’argent, et que là même il était simplement facultatif, ayant pour but non pas d’assurer une action au créancier, mais bien de lui procurer des sûretés plus énergiques. Au surplus, les interprètes qui croient qu’au début on ne put contracter que dans la forme du nexum admettent presque tous qu’il y eut un temps où le lingot de cuivre qui intervient dans cette solennité n’y figurait pas un simple prix fictif (tome I, p. 531, note 1). A leurs yeux donc, le nexum originaire fut toujours à titre onéreux; en d’autres termes, l’idée de contrat impliqua essentiellement, pour les premiers Romains, l’idée de réciprocité, et l’on ne comprit pas d’abord l’obligation à titre gratuit A l’appui de cette théorie, que je crois très exagérée, ou allègue, outre l’avarice du peuple romain (Polyb., XXXII, 12. — Cio., De offic Il, 15), deux textes cTUlpieii qui paraissent admettre la synonymie du latin contracLus et du grec r7ovdo/Xayp.a (F. 7 8 2, De pact 11, 11. — L. 19, De verb. sign ., L, 16). Mais ces deux arguments ne prouvent rien : le premier est trop vàgue, et le second donne un& portée trop absolue à des textes qui certainement ne se proposent pas de définir d’une manière générale l’élément essentiel du contrat (tome II, i*- 2 Fi, noie 1).

autres juris gentium (L. 5; L. 7 pr. et § 1, De part.. Il, 14) (1). Ce qu’il entend par conventions légitimes, son texte tronqué par Justinien ne nous le dit pas ; mais on le devine en voyant qu’il range parmi celles du droit de gens, à côté des innombrables pactes que la loi ne protège pas, tous les contrats réels ou consensuels. Sa pensée est donc bien que ces contrats n’ont rien de factice, rien d’arhitraire, tandis que les contrats verbis et litteris sont une création originale du génie romain, une création qui aurait très-bien pu ou ne pas se produire ou se produire sous des formes toutes différentes (2).

Les contrats non solennels ont tous une fonction spéciale, cliacuu d’eux s’applique dans un cas déterminé et unique. Donc, qu’on parle de dépôt, de vente, de louage, etc., ces mots donnent tout de suite une idée nette du but immédiat que les parties poursuivent. Tout au contraire, dites-moi que deux personnes ont contracté verbis ou litteris , je ne me rends pas compte du résultat précis qu’elles ont- voulu atteindre; tout ce que je vois, c’est que l’une est devenue créancière et l’autre débitrice. En un mot, ces contrats ne sont pas, comme les précédents, des opérations définies que la loi consacre pour ellesmêmes; ce ne sont que des formes qu’elTe fournit ou impose à ceux qui veulent faire naître des obligations. Par cela même, ils se prêtent à une variété d’applications que ne comportent pas les contrats réels ou consensuels. Mais à ce point de vue pourtant, une grande diffé-

(1) Sur ces textes, il y a deux observations à faire : 1° La loi 6, De partis, qui appartient à Paul, et que Justinien intercale entre les deux fragments d’Ulpieu, doit être mise de côté en tant qu’il s’agit d’interpréter la pensée de ce dernier jurisconsulte. En effet, Paul appelle légitimez toutes les conventions qu’un acte législatif sanctionne; or, en ce sens, la vente, le louage, le dépôt, seraient des conventions légitimes, et pourtant Ulpien les classe parmi celles du jus gentium . 2° L’expression jus gentium n’est pas prise ici dans la signification technique que je lui ai précédemment assignée (n° 7). Ge qui le prouve, c’est qu’Ulpien met en dehors du jus gentium des conventions qui sont certainement accessibles aux pcregrini , telles que la stipulation (n° 497).

(2) Je dois m’expliquer ici sur une théorie de certains interprètes, d’après lesquels il n’y aurait )>as de contrat sans causa civilis . Tout consiste ici à déterminer le sens de cette expression. Or, pour qui n’a pas de parti pris, ou elle ne signifie rien, ou elle désigne un élément de création légale. En ce sens, il y a certainement une causa civilis dans les contrats verbis et litteris, et c’est ce qu’Ulpien exprime sous une autre forme en appelant ces contrats conventiones légitimez . Mais dans les contrats réels ou consensuels ou ne peut plus découvrir aucune causa civilis, puisque les conditions qu’ils supposent dérivent toutes de la nature des choses. Tout au plus peut-on faire remarquer que dans le mutuum les Romains ont exagéré l'importance de la res et en ont fait l’équivalent d’une solennité civile (n° 584). Voila ce que je crois la vérité. Voici maintenant les deux principaux systèmes entre lesquels se partagent ceux qui veulent à toute force et dans tous les

DES CONTRATS. 199

rence doit être faite entre la forme littérale et la forme verbale. La forme litteris, on le verra plus loin, ne s’applique qu’à des sommes d’argent déterminées ( certa pecunia). La forme verbale, au contraire, est assez élastique pour s’adapter à toute espèce d’opérations. Son domaine n’a pas d’autres limites que celui des obligations elles-mêmes, •c’est-à-dire, selon la remarque des Inslitutes (§ 3, De divis. stij o., III, 18), que toute volonté de s’obliger peut se réaliser dans cette forme. Cela est tellement vrai, que là même où les parties ont la possibilité de faire un autre contrat, rien ne les empêche de recourir de préférence à la stipulation; et, par exemple, le but qu’elles atteindraient par une simple vente, elles le réalisent tout aussi bien par deux stipulations, l’une ayant pour objet la chose et l’autre le prix (L. 3, De resc. vend., XVIII, 5). Pareillement, les obligations déjà existantes, de .quelque source qu’elles dérivent, sont toujours faciles à convertir •en obligations ex stipulatu. Tout ceci bien compris, et tenant compte de la règle Ex pcicto actio non nascüur, j'arrive à cette conclusion que la stipulation est le moule régulier dans lequel les parties doivent jeter leur volonté pour la rendre obligatoire. Tout par la stipulation, r ien sans la stipulation , tel est le principe fondamental. Et si l’on veut, je ne dis pas le justifier absolument, mais tout au moins l’expliquer et le comprendre, en voici les motifs : il ne faut pas que les obligations, qui modifient toujours d’une manière grave les relacas une causa civilis : 1° Nous avons vu tout à l’heure (p. 196, note 1) que, d’après •certains interprètes, tout contrat implique des prestations ou obligations réciproques; or c’est précisément dans cette réciprocité que consisterait la causa civilis. Je n’ai pas à insister sur ce système que je tiens pour réfuté d’avance. 2° La causa civilis, au lieu d’être uniforme pour tous les contrats, varierait selon leur nature. Pour les contrats verbis ou litteris, on la fait consister dans les solennités de paroles ou •d’écritures, et j’ai déjà dit qu’il y a là une idée vraie. Pour les contrats réels, on la place dans la res, mais j’ai montré que cette res ou tradition est exigée par la nature des choses. Quant aux contrats consensuels, les uns voient la causa civilis dans le simple consentement, d’autres dans le caractère synallagmatique du contrat, d’autres enfin dans la réunion des conditions qui constituent son individualité, par exemple, s’il s’agit d’une vente, dans la merx et le pretium. Mais vraiment, ne sont-ce pas là autant de subtilités? Une vente sans consentement, une vente sans obligations réciproques, une vente sans chose vendue ou sans prix, y avait-il besoin de l’intervention d’un législateur pour repousser des idées si contradictoires en elles-mêmes? — J’ajoute que si la théorie de la causa civilis est fausse comme théorie générale, l’expression elle-même, dans le sens que les interprètes ont voulu lui donner ici, n’est pas non plus romaine. On ne la rencontre que dans un seul texte (L. -19 g 2, De pecul., XV, 1), où elle désigne simplement une cause productrice d’obligation civile, de même qu’ailleurs on trouve causa naturalis, pour signifier une cause d’obligation purement naturelle (L. 3 g 7, Quod quisq. jur., II, 2).

lions naturelles des hommes, soient contractées à la légère; il faut surtout qu’aucun doute ne puisse planer sur la volonté des contractants. De là la nécessité de recourir à des formes qui fixent l’attention et qui accusent avec évidence le consentement : or, s’il y a des formes tout particulièrement appropriées à ce but, ce sont, on le verra bientôt (n° 407), celles de la stipulation. Toutefois certains cas spéciaux sont dérobés à la règle. C’est ainsi que, dans le but principal de faciliter les comptes des particuliers entre eux, et surtout les rapports des banquiers avec leurs clients, on autorise pour les obligations certæ pëcuniæ l’emploi d’une forme plus simple, la forme litteris. C’est ainsi encore qu’on dispense de toutes formes les opérations qualifiées contrats réels et consensuels, et cela sans doute afin de ne pas entraver et souvent empêcher des actes que les besoins de la pratique rendent si nécessaires. Hors ces cas, la règle conserve tout son empire. La stipulation est donc le contrat romain par excellence, le contrat normal, et pour ainsi dire classique; les autres ne sont que des exceptions. Et ceci nous donne le secret de la méthode des jurisconsultes, qui toujours rattachent, à la stipulation, comme à un centre naturel, les règles générales des obligations contractuelles. Ces règles, en elïet, se confondent avec celles de la stipulation, toutes les fois que ces dernières ne sont pas exclusivement déterminées par la forme du contrat.

De ces développements deux conséquences résultent : 1° les contrats solennels, précisément parce qu’ils portent Fempreinte plus profonde du génie romain et que leur sphère d’application est plus large, doivent être étudiés avant les contrats non solennels; 2° le contrat verbis , à raison de sa généralité absolue, doit précéder le contrat iitteris (1). - v*

(1) Gaius, tant clans ses commentaires (fil, % 89) que dans ses res quotidiance (L. 1 , De obi. et acl . , XL IV, 7), et Justinien, clans ses Institutes, suivent un ordre que je crois moins logique. Ils placent en première ligne les contrats réels, ce que 'explique par l'influence certaine de l’édit prétorien. Le préteur, en ciTet, traitait des contrats sous la rubrique générale De rébus creditis (L. 1, De reb . cred XII, 1); car les expressions res crédita et creditum , dérivées de credere , et qui restèrent plus fidèles à leur étymologie que le mot creditor (tome II, p. 181, note 1), puisqu’on ne les appliqua jamais en matière de délits (L. 20, De jud . , V, 1), désignent toute obligation indiquant de la part du créancier une certaine confiance envers le débiteur, c’est-à-dire toute obligation à la formation de laquelle il a consenti. Le creditum embrasse donc toutes les obligations contractuelles, et n’embrasse rien au delà, si ce n’cst peut-être quelques obligations quasi-contractuelles. Mais la confiance a des degrés, et l’on peut dire sans exagération qu’elle