DU CONTRAT VERDIS

DES DIVERSES FORMES DU CONTRAT Vetbis.

495 a. Avant d’entrer dans l’étude détaillée de la stipulation, il faut savoir que si elle était la principale façon de contracter ver bis , elle n’était pas la seule. Il y avait à côté d’elle la clolis dictio et le jusjurandum liberti (1), deux contrats qui diffèrent de la stipulation tout à la fois par leur forme et par leur fonction : par leur forme, car ils ne comportent ni interrogation ni réponse (Epitome Gaii, II, 9, §§ 3 et 4) ; par leur fonction, car ils ne s’appliquent qu’à des hypothèses tout à fait spéciales et entre certaines personnes. Sur la dotis dictio f je me suis déjà expliqué (n° 311); il me reste à dire quelques mots du jusjurandum liberti (2).

L’hypothèse est celle-ci : un maître qui veut affranchir son esclave veut en même temps se réserver le droit d’exiger de lui certains services (opérer) (3). Comment va-t-il s’y prendre pour atteindre ce double but? Car jusqu’à l’affranchissement le maître commande, mais l’esclave est incapable de s’obliger civilement : et par l’affranchissement l’esclave va acquérir pleine capacité, mais il échappera à l’autorité du maître. Pour sortir de cette impasse, les Romains imaginèrent un procédé particulièrement curieux comme témoignage du respect

atteint son maximum dans les contrats re et surtout dans le mutuum , puisque là le créancier ne se contente pas de faire crédit; il se dessaisit matériellement de sa chose, et, dans le mutuum , il va jusqu’à l’aliéner. Donc le préteur, conformément à sa donnée générale qui consistait à envisager les contrats comme autant d’actes de confiance, devait, et c'est ce qu’il lit, mettre en première ligne les contrats re, et en tete de ceux-ci le mutuum . Cela étant, et quand on sait que l’édit fut l’objet de nombreux commentaires dont plusieurs tinrent une place considérable dans l’enseignement, comment s’étonner que sa méthode se soit en quelque sorte imposée aux jurisconsultes, et que, soutenue par l’autorité d’une longue tradition, elle se retrouve encore dans l’œuvre de Justinien?

(1) Quelques interprètes ajoutent le receptitium à la liste des contrats verbis. J’expliquerai plus loin (n° 720) sur quoi cette opinion se fonde et pourquoi je la rejette.

(2) Au lieu de cette expression, qui est celle des textes, les interprètes disent volontiers jurata promissio liberti . Mais ce langage est inexact, promissio désignant dans son vrai sens la réponse faite à l’interrogation d’un stipulant.

(3) On distingue des operce f abrites ou officiales. Par operœ f abrites y il faut entendre des services dont l’utilité se comprend, quelle que soit la personne qui les rend ou celle qui les reçoit. Ils ont donc pour tout le monde une valeur appréciable en argent. Les operœ officiales, au contraire, sont des services qui ne valent

religieux qu’ils eurent longtemps pour le serment. Le maître, avant d’accomplir les solennités de la manumissio, fait jurer à sou esclave que celui-ci lui fournira des opère e. Ce premier serment ne crée pas d’obligation, tel est du moins le droit classique; mais il sert de cause à un autre serment que l’esclave doit faire au moment même où il vient d’acquérir la liberté et qu’il n’aura pas, présume-t-on, l’impudeur de refuser (L. 7 pr., De op. lib., XXXVIII, I . — L. 44 pr., Delib. caus., XL, 12) (1). C’est ce second serment qui forme le contrat, et si ou le fait rentrer dans le même genre que la stipulation, ce n’est pas qu’il exige des paroles solennelles, c’est seulement parce qu’il doit être articulé de vive voix. Il est très-remarquable que cette façon de s’obliger, que le droit civil ne consacre en aucune autre hypothèse, est accessible aux impubères eux-mêmes (L. 7 § 5, De op. lib. — L. 44 § 2, De lib. caus .) ; mais elle ne produit aucun effet lorsque l’affranchissement au lieu d’être l’acte spontané du maître, n’intervient qu’en exécution d’une obligation antérieure, par exemple d’un fîdéicommis (L. 7 § 4, De op. lib.), et à plus forte raison, s’il est nul comme s’appliquant à un homme libre qui fût seulement in servitute (L. 56 pr., De fiel., XLYI, 1).

Demandera-t-on maintenant quel intérêt pratique il peut y avoir à faire remarquer que la (lotis dictio ou le jusjurandum liberti appartiennent, comme la stipulation, à la classe des contrats verbis? Le

qu’en les supposant rendus par un tel à un tel. De cette différence essentielle il résulte que, seules, les operœ fabriles peuvent faire l’objet d’une créance cessible et qui se transmette aux héritiers (LL. 6 et 9 § 1, De op. lib.). Cette créance participe de la nature des jura patronatus , d’abord en ce qu’elle s’éteint comme eux par la capitis deminutio (nos 182 et 477), puis en ce qu’elle se partage également entre les enfants du patron quoique institués pour des parts inégales (L. 7 g 6, De op. lib ., XXXVIII, 1). Mais, d’un autre côté, elle en diffère profondément par cela même qu’elle se transmet à tous héritiers même externes et qu’elle ne passe jamais aux descendants exhérédés (L. 29, De op. lib.). C’est pourquoi Pomponius dit qu’elle est traitée perinde ac crédita pecunia (L. 4, De op. lib.). On remarquera, au surplus, que Yoblùjatio operarum contractée par serment ou par promesse s’éteint lorsque l’affranchi est père d’un enfant de cinq ans au moins ou de deux enfants plus jeunes et qu’il les a sous sa puissance, et cette extinction emporte pour lui faculté de tester avec pleine liberté (L. 37 pr.; L. 41, De op. lib.).

(1) 11 me paraît assez probable qu’ancien nement le serment fait en esclavage devenait obligatoire à l’instant même et par le fait seul de la manumissio. S’il en eût été autrement, pourquoi le droit civil aurait-il créé ici une forme spéciale d’engagement au lieu de prescrire le recours à la forme ordinaire, la stipulation? Cette conjecture, outre qu’elle donne une physionomie plus originale à notre contrat, explique très-bien les discussions qui s’élevèrent, d’après les textes que je cite, sur la nécessité du second serment.