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droit à la succession ab intestat, du pèrô adoj)tif. Que si ce dernier a fait un testament, l’adopté ne peut élever aucune prétention à son hérédité, ni d’après le droit civil, ni d’après le droit, prétorien; il ne peut pas non plus demander la bonorumpossessio contra tabulas, ni exercer la querela inofficiosi , puisque l’adoptant, ne lui étant uni par aucun lien naturel, n’est pas même tenu de l’instituer ou de l’exhéréder, et cela même lorsqu’il a été donné en adoption conformément au sénatusconsulte Sabiuien par un père ayant trois enfants mâles; en effet, même dans ce cas, la quarte ne lui est pas réservée et il n’a pas d’action pour la poursuivre. Mais notre constitution excepte l’enfant adopté par un ascendant naturel ; ici, en effet, la nature et la loi s’accordant ensemble, nous avons conservé à une telle adoption ses effets anciens, de même que s’il s’agissait d’un père de famille qui se fût donné en adrogation. Tous ces détails peuvent être étudiés d’une manière spéciale dans le texte de la susdite constitution.

Pareillement, l’antiquité, dans sa préférence pour les descendants par les mâles, n’appelait à succéder comme siens et ne préférait aux agnats que les petits-enfants par les fils; quant aux petits-enfants par les filles et aux arrière-petits-enfants par les petites-filles, les comptant parmi les cognats, c’est seulement après les agnats qu’elle les appelait à la succession tant de l’aïeul et du bisaïeul maternels que des aïeule et bisaïeule paternelles ou maternelles. Mais les divins

competent! emendatione relinquere :

sed, quura nepotis et pronepotis noînen commune est utrisque qui tain ex masculis quam ex feminis descenchint, ideo eumdem gradum et ordinem successionis eis donaverunt. Sed, lit amplius aliquid sit eis qui non solum naturæ, sed etiam veteris juris suffragio muniùntur, portionem nepotum et neptum vel deinceps, de quibus supra diximus, paulo minuendam esse existimaverunt , ut minus tertiam partem acciperent, quam mater eorum vel avia fuerat acceptura, vel pater eorum vel avus paternus sive maternus, quan do femina mortua sit cujus de hereditate agitur, iisque, licet soli sint, adeuntibus, adgnatos minime vocabant. Et quemadmodum lex duodecim tabularum filio mortuo nepotes vel neptes, pronepotes vel proneptes in locum pat ris sui ad successionem avi vocat, ita et principalis dispositio in locum matris suæ vel avise eos cura jam designata partis tertiæ deminutione vocat.

§ 16. — Sed nos, quum adliuc dubitatio manebat inter adgnatos et memoratos nepotes, quartam partem substanliæ defuncti adgnalis sibi vindicantibus ex cujusdam constilutionis auctoritate, memoratam quidem constitutionem nostro codice segregavimus, neque inseri eam ex Theodosiano codice in eo conces-

princes ne voulurent pas laisser subsister une telle injure à la nature; et comme les noms de petit-fils et d’arrière-petit-fils appartiennent aussi bien aux descendants par les femmes qu’aux descendants par les mâles, ils leur donnèrent le droit de succéder au même degré et dans le même ordre. Toutefois, pour laisser quelque chose de plus à ceux qui ont en leur faveur non seulement la nature, mais le droit ancien, ils crurent devoir diminuer un peu la portion des petits-fils, petites-filles et autres descendants dont nous avons parlé tout à l’heure, de telle sorte qu’ils eussent un tiers de moins que n’aurait eu leur mère ou aïeule, ou, s’il s’agissait de l’hérédité d’une femme, leur père ou leur aïeul, soit paternel, soit maternel. Que s’ils étaient seuls et faisaient adifion, les agnats n’étaient pas du tout appelés.

Et de même que, lorsque le fils est prédécédé, la loi des Douze Tables donne sa place dans la succession de l’aïeul à ses petits-fils et à ses pelites-fîlles, arrière-petits-fils et arrière-petites-filles, de même la constitution impériale appelle de tels descendants à remplacer leur mère ou leur aïeule sous la déduction déjà indiquée d’un tiers.

Mais nous, attendu qu’un doute subsistait entre lesdits petits-enfants et les agnats, ceux-ci revendiquant pour eux-mêmes, en vertu d’une certaine constitution, le quart des biens du défunt, nous avons éliminé celte constitution et n’avons point permis qu’elle passât du code Théodosien dans le nôtre. Le droit qu’elle éta-

DES HÉRÉDITÉS LÉGITIMES

simus. Nostra autem constitutione proinulgata, toti juri ejus derogatum est, et sanximus, talibus nepotibus ex filia, vel pronepotibus ex nepte, et deinceps superstitibus, adgnatos nullam partera mortui successionis sibi vindicare, ne lii qui ex transversa linea veniunt jmliores iis habeantur qui recto jure descendant. Quam constitutionem nostram obtinere secundum sui vigorem et tempora etiam nunc sancimus : ila (amen ut, quemadmodum inter filios et nepotes ex /ilio antiquitas statuit non in cajula, sed in stirpes, dividi , ditatem, similiter nos inter filios ' nepotes ex filia distributionem jubemus, vel inter omnes nepotes et neptes, et alias deinceps personas, ut utraque progenies matris suæ vel patris, avia1 vel avi, portionem sine ulla deminutione consequatur, ut, si forte unus vel duo ex una parte, ex altéra très aut quatuor extent, unus aut duo dimidiam, alteri très aut quatuor altérant dimidiam hereditatis habeant.

blissait a été entièrement changé par notre constitution, et nous avons décidé qu’en présence de petits-enfants par une lille, d’ arrière- petits- enfants par une petite-fille ou d’autres descendants semblables, les agnats ne pourraient rien réclamer de la succession du défunt, de telle sorte qu’aucuns collatéraux ne soient préférés à des descendants directs.

Nous ordonnons de nouveau que cette constitution s’appliquera selon sa teneur et à compter de sa date; et de même qu’entre les fils et les petits-enfants issus d’un fils, la loi ancienne partageait l'hérédité par souches et non par tètes, de même aussi voulons-nous qu’elle se partage soit entre des fils et des petitsenfants issus d’une fille, soit entre des petits-enfants seulement, ou des arrière -petits -enfants ou autres descendants plus éloignés. De cette façon les descendants obtiendront sans aucune diminution la part de leur père ou de leur mère, de leur grand-père ou de leur grand-mère, de telle sorte que, s’il y a deux groupes dont l’un comprenne un ou deux enfants, l’autre ti’ois ou quatre, chaque groupe ait une moitié de l’hérédité.

420. T ant que le père de famille vit, l’aptitude virtuelle à lui succéder comme sui heredes appartient à tous ceux qui, issus on non de lui, se trouvent, à titre de descendants, sous sa puissance médiate ou immédiate. A l’époque des Douze Tables, cette formule comprenait: 1° les enfants au premier degré et les descendants ultérieurs per mcisculos , les uns et les autres conçus ex justis nuptiis et non sortis de la famille par émancipation, adoption, ou autrement; 2° les enfants adoptifs, et avec eux, en cas d’adrogation, tous leurs descendants per masculos ; en cas d’adoption proprement dite, ceux-là seuls dont

la conception est postérieure; 3° les femmes qui par l’effet de la manus ont acquis le rang et les droits de fille, petite-fille, etc. Plus tard, la même formule embrassa : 1° les enfants qui, nés d’un mariage du droit des gens étaient tombés après coup sous la puissance paternelle par l’effet de la causa* probalio , de Verroris causce probatio , ou d’un rescrit impérial (n° 114); 2" les enfants issus d’un concubinat et légitimés par l’un des trois modes précédemment décrits (n° 116 et 117. — § 2 sup.) (1) ; 3° ceux qui, sortis de la puissance paternelle par l’effet d’une condamnation criminelle, y étaient ensuite rentrés grâce à une restitutio per om nia. — Enfin, dans la législation des Institutes, il faut retrancher de cette liste les femmes in manu, puisqu’il n’y a plus de manus, et y ajouter, connu eon le verra bientôt, les enfants que le père naturel a donnés en adoption à un extraneus .

Une fois le père de famille mort, pour savoir précisément quelles sont parmi ces personnes celles qui lui succèdent comme sui heredes , il faut distinguer si la délation de l’hérédité légitime s’opère à l’instant même clu décès ou seulement à une époque ultérieure. Au premier cas, ce sont celles qu’à sa dernière heure le défunt avait en sa puissance immédiate et que sa mort a vendues sui juris. Au premier cas, ce sont celles qu’en mourant il avait sous sa puissance médiate ou immédiate, mais qui, s’il eût vécu jusqu’à la délation de l’hérédité, s’y fussent trouvées alors sans intermédiaire, et par conséquent seraient devenues sui juris par sa mort (2). L’importance pratique de cette distinction va ressortir de deux exemples : 1° Soit un fils institué par son père sous une condition qu’il est en son pouvoir d’accomplir ou de ne pas accomplir (3). S’il meurt n’ayant pas encore satisfait à la condition, en principe on ne la considère comme défaillie qu’au moment même et par l’effet de sa mort, de sorte que, l’hérédité légitime n’ayant pas été déférée de son vivant, ses enfants, s’il en a, succèdent directement à leur aïeul, résultat évidemment

(1) Si Justinien ne mentionne pas ici (§ 2 sup.) la légitimation par rescrit du prince, c’est qu’elle ne fut introduite qu’en l’année 538, postérieurement à la promulgation des Institutes (nov. 74).

(2) Un texte des Institutes (§ 2 in fine , sup.) porte que les petits-enfants ne deviennent héritiers siens de leur aïeul qu’autant que sa mort les rend sui juris. Ce texte trop absolu est corrigé par un autre (g 7 sup.), d’où résulte 'la distinction que je fais ici.

(3) 11 faut se rappeler que toute autre condition rend nulle l’institution du lils qui n’a pas été exhérédé sous la condition inverse (n° 333),

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impossible, si la mort de ce dernier avait entraîné délation immédiate de son hérédité (L. 1 § 8, De suis et leç). liered., XXXVIII, 16) (1); 2° Le défont a exhérédé son tils dont il avait un petit-fils, et institué un héritier externe. Si le (ils meurt tandis que l’institué délibère encore, puis, que celui-ci vienne à répudier ou meure lui-même sans avoir pris parti, la succession de l’aïeul appartient encore au petitfils; elle lui est directement déférée, bien qu’il n’eut pas vocation au jour du décès (§ 7 sup.) (2).

En résumé, et pour ramener tout à une seule formule, la loi appelle dans l’ordre des sut heredes toutes les personnes qui, au moment de la délation de l’hérédité légitime, se trouveraient comme descendants sous la puissance immédiate du défunt, s’il vivait encore, cela pourvu que dès le jour de la mort, en supposant ce jour distinct de celui de la délation, elles fussent au moins sous sa puissance paternelle médiate. Celte règle exclut tant les petits-enfants conçus après la mort de leur aïeul et avant la délation de sou hérédité (§ 8 sup. — - L. 0, De suis et leg.), que des personnes qui dans le même intervalle tomberaient sous la puissance de son fils par l’effet de l’adoption ou de la manus. Vainement ces personnes seraient-elles devenues sut juris à l’époque où l’hérédité est déférée : elles ne succéderaient pas à un homme auquel le lien de la puis-sance paternelle ne les a jamais rattachées.

fl) Ulpien, l'auteur du texte que je cite, parait contredit par Africain (L. 16, De lib. et post ., XXVIII, 2). D’après ce dernier jurisconsulte, le fils mourant sans avoir rempli la condition deviendrait lui-mème, au moment tic sa mort, héritier de son père; de sorte que le petit-fils ne recueillerait la succession de son aïeul que co lime comprise dans celle de son propre père, et par conséquent sous la condition de n’avoir pas été exhérédé par ce dernier. Marcellus (L. 5, De liered , inst XXVIII, 5) propose une distinction très subtile, qui permet, si l’on y tient, de lever cette antinomie : ou la condition est de nature à pouvoir s’accomplir jusqu’au décès de l’institué, telle est celle-ci : Si decem Titio dederit ; ou, ce qui sera évidemment plus rare, elle est telle qu’au dernier moment de la vie de l’institué il est déjà certain qu’elle ne s’accomplira pas, telle est cette condition : Si Alexandriam pervenerit. Dans la première hypothèse, la condition ne défaut que par le décès de l’institué; l’hérédité n’est donc déférée qu’au moment où il a cessé d’être une personne, et elle ne peut appartenir qu’au petit-fils. Dans la seconde hypothèse, la condition défaut du vivant meme de l’institué; il est donc encore capable au moment de la délation de l’hérédité, et c’est lui qui la recueille.

(2) En supposant que dans ces deux hypothèses le petit-fils n’ait pas été exhérédé par sou père, il recueillera distinctement deux successions, celle de l’aïeul et celle du père, et sa situation sera tout autre que si la succession de l’aïeul lui arrivait seulement confondue dans celle du père. Eu effet, il ne sera pas tenu d’exécuter sur les biens de l’aïeul les legs faits par le père, et il pourra prendre ces biens tout en s’abstenant de l’hérédité paternelle.

Par exception à la règle, on admet à succéder comme sui heredes: 1° les enfants ou petits-enfants simplement conçus au jour du décès de leur père ou aïeul (§§ 2 et 8 sup.) (1) ; 2° les descendants dont le père est mort prisonnier des ennemis; car la fiction de la loi Cornéliafait remonter l’effet du décès au jour même où la captivité a commencé (L. 1 pr., De suis et leg. hered., XXXVIII, 16) (2) ; 3° ceux qui, captifs eux-mêmes à l’époque du décès de leur père, reviennent ensuite sur le territoire romain avec le bénéfice du postliminium (§ 4 sup.) ; 4° le fils qui,mancipé une première ou une seconde fois par son père, n’est affranchi qu’après la mort de celui-ci (Gains, III, § 6); 5° l’enfant né d’un mariage du droit des gens, lorsque la causœ probatio ou Yerroris causœ probatio n’ont lieu qu’après la mort du père (Gains, III, § 5. — Paul, IV, 8 § 7) ; 6° l’enfant qu’un reserit impérial a légitimé ex testamento patris (n° 116 in fine ); 7° enfin, l’enfant qui, retranché de la famille par une condamnation criminelle, obtient après la mort de son père la restitulio per ornnia ( Paul, IV, 8 § 24).

421 . Le vice du système des Douze Tables consistait à fonder le droit des descendants sur leur subordination à la puissance paternelle et sur la copropriété de famille qui en était la conséquence. De là deux résultats choquants : en premier lieu, l’ordre des sui heredes ne pouvait pas exister pour les femmes, et par suite leurs descendants ne leur succédaient jamais au seul titre de descendant (L. 13, De suis et leg. hered.); en second lieu, la succession des hommes eux-mêmes échappait aux enfants qu’ils avaient émancipés ou donnés en adoption et à tous leurs descendants par les femmes. De ces deux iniquités, la première fut corrigée, on le verra bientôt (n° 436), par le sénatus-consulte Orphitien et par des constitutions impériales. Voici comme on réagit contre la seconde : de bonne heure, le droit prétorien conféra aux émancipés la bonorum possessio unde liberi , par laquelle ils concouraient avec les sui heredes, et, à leur défaut, excluaient les agnats (n° 451). Quant aux enfants donnés eu adoption, la même protection leur fut accordée lorsque

(1) Dans Tordre des sui heredes l’assimilation des enfants simplement conçus aux enfants déjà nés paraît avoir été admise dès l’époque et peut-être par le texte même des Douze Tables (L. 3, Si pars lier, pet., V, 4. — L. 3 g 9, De suis et leg. — L. 4, C., De suis et leg., VI, 55).

(2) Si le fils est mort pendant la captivité de son père, je doute fort que la fiction de la loi Cornélia nous autorise à le considérer comme ayant recueilli l’hérédité paternelle; car, en fait, l’hérédité du père n’a pas pu être déférée avant sa mort.

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l’adoptant les avait émancipés du vivant du père naturel (n° 451). Que si à la mort de ce dernier ils se trouvaient encore dans la famille adoptive, le préteur ne faisait rien pour eux. De deux choses l’une, en effet : ou l’adoptant lui-même était déjà mort, et alors ils avaient recueilli sa succession comme sui heredes , ou il vivait encore, et en ce cas ils avaient l’espérance de la recueillir un jour. Mais cette espérance, je l’ai déjà expliqué (n° 108), pouvait s’évanouir par une émancipation postérieure, et alors l’enfant qui avait eu successivement deux pères de famille tombait, en principe, dans la condition de celui qui n’en avait jamais eu un seu 1(1). G’ est pour parer à ce danger que Justinien maintint sous la puissance du père naturel l’enfant donné en adoption à un extraneus. La conséquence de cette réforme fut que des enfants ainsi adoptés restèrent sui heredes par rapport à leur véritable père sans cesser de le devenir par rapport à l’adoptant (§ 14 sup.)(%). Enfin, à l’égard des descendants par les femmes, l’ancienne rigueur subsista jusqu’après le triomphe du christianisme ; et c’est seulement en l’année 389 qu’une constitution des empereurs Valentinien, Théodose et Arcadius leur conféra le droit de succéder à leur aïeul à la place de leur mère prédécédée (L. 4, G. Th., De legit. hered ., V, 1. — L. 9, G., De suis et leg.). Toutefois, une restriction fut apportée à leur droit : s’ils concouraient avec des sui, ils ne prenaient entre eux tous que les deux tiers de la part qui aurait appartenu à leur mère; et s’il n’y avait pas de sui , ils n’enlevaient aux agnats que les trois quarts de l’héréd ité. La première restriction fut conservée par Justinien (§ 15 sup.) ; mais il supprima

(1) Par exception, lorsqu’un père de famille ayant trois enfants mâles en avait donné un en adoption, le sénatus-consulte Sabinien assurait à l’adopté, nonobstant l’émancipation, un droit au quart de la succession de l’adoptant ; et très probabfoment ce droit devait être réclamé, comme la quarte Antonine, par une action familice erciscunclœ utile. Ce sénatus-consulte, qu’on rapporte généralement, mais sans preuve décisive, au règne de Marc-Aurèlc, est mentionné dans un texte des Institutes (§ 14 sup .), et la disposition nous en est expliquée dans le passage correspondant de la paraphrase de Théophile. Justinien l’abrogea, parce que sa nouvelle législation sur l’adoption le rendait inutile. Au surplus, la rigueur dont on usait à l’égard de l’enfant émancipé par l’adoptant paraîtrait assez naturelle, si l’on eût admis que nul ne perdrait sans son consentement la qualité d’héritier sien. Mais il faut se rappeler que l’émancipation, comme l’adoption, valait par cela seul que l’enfant n’avait pu y contredire (n° 119).

(2) Justinien (L. 10 § 1, C., De adopt ., VIII, 48) exprime formellement que l’adopté continue de figurer parmi les sui heredes de 1 adoptant extraneus . Mais il diffère d’un suus heres ordinaire, en ce que l’adoptant peut l’exhéréder sans motif et même l’omettre dans son testament.

la seconde et ne laissa plus aucun droit aux agnats en présence de petits-enfants ex fi,lîa (§ 16 su/).). Il faut ajouter que, tandis que la constitution précitée n’appelait que les petits-enfants ex filia , Justinien consacra formellement le droit de tous les descendants par les femmes, quel que fût leur degré (L. 12, C., De suis et le g . )