Les règles qui gouvernent le

(1) Ces mots in plerisque me fournissent l’occasion de réparer une omission qu’on aura pu î-elever dans mes explications sur la personnalité attribuée à l'hérédité jacente (n° 3T7). J’aurais dû exprimer que cette fiction, introduite, comme on l’a vu

s’appliquent aussi dans les autres contrats, et plus généralement encore elles s’étendent à tous les actes juridiques qui supposent un concoui's de volontés.

Pour qu’il soit vraiment utile de ranger la capacité parmi les conditions essentielles à la formation du contrat, ou, ce qui revient aii même, de compter l’incapacité au nombre des causes de nullité, il faut que cette condition ne fasse pas double emploi avec les deux précédentes, il faut que la nullité déduite de l’incapacité ne se déduise pas déjà du défaut de consentement ou du défaut de formes. Donc, clans un langage rigoureusement logique, l’impuissance à figurer, soit dans un contrat quelconque, soit seulement dans un contrat de stipulation, ne sera pas toujours une incapacité proprement dite. Je précise : D’une part, il est certain que le fou et l 'infans ne peuvent être parties à aucun contrat. Mais pourquoi cela? Parce que les facultés qui font de l’homme un être moral, supérieur à tout ce qui vit autour de lui, je veux dire l’intelligence et la volonté, ont disparu chez l’un et ne sont pas encore développées chez l’autre. Je dirai donc du fou et de Y in fan s qu’ils sont plus qu’incapables (1). Il y a pour eux une impossibilité naturelle et absolue de contracter qui s’imjiose au législateur (L. 1 §§ 12 et 13, De obi. et ad., XLIV, 5. — Inst., §§ 8 et 10, De inut. slip.). D’autre part, il est certain aussi que les absents, les muets et les sourds ne peuvent ni stipuler ni promettre. Et pourquoi? Parce qu’il est impossible qu’ils accomplissent les solennités de la stipulation. D’eux je dirai qu’ils ne sont pas incapables, mais qu’un simple obstacle matériel les empêche d’user de leur capacité : cela est de la dernière évidence pour les absents, car ils n’ont qu’à se rapprocher s’ils veulent faire une stipulation, et cela n’est pas moins vrai des muets et des sourds, puisque, si nous leur supposons un moyen quelconque de manifester leur volonté, ils participent valablement à tout acte juridique qui n’exige pas de paroles solennelles (L. 124 pr., De reg. jur., L, 17. — - L. 1 § 1, De pact.). Donc, que

dans le but principal de valider les acquisitions faites par Fesclave héréditaire, cesse toutes les fois qu’il s’agit d’une acquisition exigeant par sa nature le concours de la volonté du maître ou portant sur un droit que sa mort éteindrait (L. 61 pr., De acq. ver. dom XLI, 1). Du reste, j’ai présenté ailleurs (nos 273 et 295 in fine) les principales applications de cette formule.

(1) Les fous sont de véritables incapables dans les législations qui, comme la nôtre, n’établissent aucune distinction entre les actes qu’ils font dans leurs moments des et ceux qu’ils font en état de folie. Mais on a vu (n° 171) qu’en droit roî cette distinction est fondamentale. Les fous n’y sont incapables de droit qu’auqu’ils sont incapables de fait.

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les fous et les infantes soient qualifiés incapables de contracter, les absents, les muets et les sourds incapables de stipuler, j’y consens, pourvu qu’on évite toute équivoque au fond, et qu’on reconnaisse que ces incapables sont tels par la force des choses, qu’ils le sont à raison des deux conditions précédemment développées, et qu’en conséquence ils resteraient tels quand même la loi n’aurait pas fait de la capacité un élément spécial nécessaire à F existence du contrat.

Qu’est-ce donc, à proprement parler, que la capacité? C’est l’état d’une personne qui peut consentir, et dont le consentement est reconnu valable sous la seule condition de se manifester dans les formes légales là où il en existe. Donc sont incapables ceux dont la loi annule le consentement, quoique réel, et, s’il y a lieu, revêtu des formes requises. Je divise les incapables en deux classes : la première comprend certaines personnes libres, la seconde embrasse tous les esclaves.

505. Première classe d’incapables. — Quand il s’agit de personnes libres, la capacité constitue le principe général. Cependant elle n’appartient jamais ni aux impubères (nos 153 à 158) ni aux prodigues interdits (n° 171). Nous la trouvons également refusée, dans l’ancien droit, aux femmes pubères placées en tutelle (n° 165), et fort probablement, dans le droit du Bas-Empire, aux mineurs de vingt-cinq ans pourvus d’un curateur (n°175). Les développements déjà donnés sur la condition de ces personnes me dispensent d’insister. Je ferai seulement remarquer que leur incapacité est établie soit pour les protéger elles-mêmes contre les entraînements de leur inexpérience et de leur légèreté, soit pour épargner des déceptions à leurs héritiers légitimes ; et de ces motifs certains deux conséquences résultent : 1° l’incapacité de ces personnes se restreint aux actes qui font leur condition pire : si donc les obligations qu’elles contractent sont nulles, au moins comme obligations civiles (1), on ne leur défend pas de stipuler, ni plus généralement d’acquérir une créance contractuelle; 2° en principe, leur incapacité de s’obliger n’est pas elle-même sans remède, et l’on a déjà vu que les pupilles au-dessous de Y infant ia et les femmes pubères en tutelle s’obligent valablement avec Y auctoritas de leur tuteur, comme aussi les prodigues interdits et les mineurs de vingt-cinq ans avec le consentement de leur curateur. Seuls, les infantes, et, quel que soit leur âge, les impubères alieni juris, ne peu-

(1) On verra plus tard que ces diverses personnes s’obligent naturellement. Je n’en dirai pas autant du fou ni de l 'infans, et cela donne un intérêt pratique à la séparation que j’ai essayé d’établir entre eux et les véritables incapables.

vent être relevés de leur incapacité, les uns parce qu’ils n’ont aucune volonté personnelle, et les autres parce qu’ils n’ont jamais besoin de s’obliger (1).

Ce rappel de notions déjà exposées sera complété par trois observations : 1° il ressort de la liste des personnes libres incapables que les fils de famille sont investis d’une aussi pleine capacité que les pères de famille (L. 30, De obi. et acl., XLIV, 7. — L. 141 § 2, De verb. obi.). (2). Tel est le droit. Mais en fait, si l’on se place à l’époque classique, les fils de famille qui n’avaient pas de pécule castrense, ne bénéficiaient jamais de leurs stipulations, ne pouvant acquérir que pour leur père, et ils ne devaient pas facilement trouver quelqu’un

(1) Je n’examinerai pas quelle était la capacité des peregrini : elle devait être déterminée par leur loi nationale, puisque toute incapacité résulte de la loi. Je ferai seulement deux observations : 1° il est évident que le fou et l 'in fans pérégrins ne pouvaient pas contracter, et à ce point de vue encore, j’ai eu raison de ne pas compter la folie et Yinfantia parmi les incapacités proprement dites; 2° la question de savoir quelle est la capacité des pérégrins ne doit pas être confondue avec celle-ci : quels sont les contrats appartenant au jus civile? En effet, quand c’est le caractère du contrat qui empêche le pérégrin de contracter, il n’y peut jouer ni le rôle de créancier ni celui de débiteur, tandis que, là où il est simplement incapable, il ne peut s’obliger, mais il peut devenir créancier.

(2) C’est une question discutée entre les interprètes que de savoir si les Romains ont admis la capacité des filles de famille. Selon moi, cette question ne comporte pas une solution uniforme pour toutes les époques. L’incapacité dut être la règle au début et même pendant de longs siècles. Deux raisons le démontrent : d’abord il est certain que pendant longtemps les femmes sui juris furent toutes en tutelle et par conséquent incapables. Or comment concevoir que la loi se fût montrée plus libérale pour les femmes sans patrimoine, c’est-à-dire justement pour celles qui n’avaient pas besoin de capacité personnelle? En second lieu, il est difficile de croire que la fille de famille fût plus capable que la femme in manu 9 qui est loco filiœ familias. Or l’incapacité de celle-ci paraît bien résulter d’un texte de Gaius (III, § 104*) qui, il est vrai, n’a été qu’à grand peine et incomplètement déchiffré (Voir Studemund). Fort probablement, cette incapacité générale des filles de famille était constatée par le même jurisconsulte en la loi 141 g 2, De verb. obi., si toutefois on consent, comme l’exige l’enchaînement des idées, à substituer dans la dernière phrase le mot pubere au mot impubère ; et de cette doctrine ancienne deux applications particulières se rencontrent encore dans des textes du iii® siècle, qui se rapportent l’un à la (lotis cliciio (Fr. Vat ., § 99), et l’autre au commodat (L. 3 g 4, Comm ., XIIÏ, 6). Mais quand la tutelle des femmes pubères et a manus eurent disparu, l’incapacité des filles de famille n’eut plus aucune raison d’être et elle disparut aussi. C’est ce que prouvent deux textes qui leur font l’application expresse de l’incapacité spéciale établie par le sénatus-consulte Macédonien, ce qui eût été bien inutile si elles avaient été soumises à une incapacité générale (L. 9 g 2, De sen. Mac., XIV, 6. — Inst., g 7, Quod cura eo, etc., IV, 1). En résumé, et à regarder le fond des choses plutôt que la forme, le point de départ et l’évolution du droit furent les mêmes pour la femme alieni juris que pour la femme sui juris .

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qui consentît à devenir leur créancier, puisqu’ils n’avaient d’autre g\age à offrir que des espérances souvent très-reculées et toujours douteuses; 2° en dehors des incapacités générales; il peut y avoir des incapacités spéciales, c’est-à-dire relatives à une certaine classe d’actes. C’est ainsi que le sénatus-consulte Macédonien annule les prêts d’argent faits à un fils de famille (n° 591) (1), et le sénatus-consulte Velléien les obligations contractées par une femme dans l’intérêt d’un tiers (nos 575 et 576); 3° deux personnes unies par le lien de la puissance paternelle ou de la manus sont nécessairement incapables de contracter ensemble, et cela parce qu’il n’y aurait pas de sanction possible, nulle action en justice n’étant admise entre celui qui est investi de la puissance et celui qui y est soumis. Donc sont nulles toutes stipulations entre le père de famille et son fils, et même entre deux frères soumis à la même puissance, car celui des deux qui stipule est réputé parler au nom du père (§ 6, sup. — Inst., § 4, De inut. stip. — L. 4, De jud., V, 1)(2).

506. Seconde classe d'incapables. — L’incapacité de l’esclave n’est qu’une conséquence du principe qui voit en lui une chose au lieu d’une personne. D’où il suit qu’elle s’étend même aux actes qui rendent notre condition meilleure. L’esclave est donc pleinement incapable de contracter : il ne peut pas plus stipuler que promettre.

Je dis d’abord que l’esclave ne peut pas stipuler. Ce principe seul explique la nullité de V adslipulatio faite par un esclave quelconque, (n° 559). Mais pour le faire encore mieux ressortir et le mettre dans tout son jour, nous n’avons qu’à envisager un servus sine domino. Les textes, en effet, sont formels pour annuler la stipulation faite par un esclave abandonné (L. 36, De stip. serv ., XLY, 3), ou par l’esclave appartenant à une hérédité qui viendrait à être répudiée de tous ceux auxquels elle est offerte (L. 73 § 1, De verb. obi.). Mais, de telles hypothèses écartées, notre principe est comme dissimulé et presque neutralisé par cet autre principe déjà connu en vertu duquel Les esclaves servent d’instruments d’acquisition à leur maître (n° 294). Les Romains sont ainsi conduits à décider que le droit de stipuler qu’il

(1) Ulpion constate une autre incapacité du fils de famille, mais toute spéciale ot peu importante (L. 2 § 1, De poil., L. 12).

(2) Du motif même d’où ces nullités sont déduites il faut conclure qu’elles n’empêchent pas la formation d’une obligation naturelle, (n° 729), et qu’elles cessent absolument lorsque la stipulation intéresse le pécule castrense du fils de famille (n° 297).

n’a pas de son propre chef, il l’emprunte à son maître (pr. sup .) (1), et cela entraîne une conséquence féconde en avantages pratiques : c’est que les personnes même incapables ou matériellement empêchées peuvent néanmoins acquérir le bénéfice d’une stipulation par l’intermédiaire de leur esclave. Toutefois, par la force même des choses, cette fiction qui fait en quelque sorte revêtir à l’esclave la personne du maître, se restreint au cas où il traite avec un tiers. Que s’il stipule du maître lui-même ou d’une autre personne soumise à la même puissance , aucune obligation civile ne se forme, parce que nul ne peut acquérir de créance ni contre soi-même ni contre les personnes qu’il tient en sa puissance (§ 6 sup.') (2). Ceci, au surplus, serait vrai quand même l’esclave aurait, à l’exemple du fils de famille, une capacité propre.

J’ai dit, en second lieu, que l’esclave ne peut pas promettre; et ici il n’y a plus à distinguer s’il a un maître ou s’il n’en a point, ni s’il promet au maître ou à un tiers ; le principe est absolu (§ 6 snp>. — L. 22 pr.. De reg . jur ., L, 17). Quoique la loi, en annulant les promesses faites par l’esclave, entende annuler d’une manière générale toutes les obligations qu’il contracte (3), son incapacité est particulièrement profonde quand il s’agit d’une promesse proprement dite, c’està-dire d’une obligation contractée verbis. Pour comprendre cela, il faut savoir dès à présent que les obligations contractées par l’esclave, soit envers son maître, soit envers un tiers, valent du moins comme obligations naturelles. Mais ce qui est fort remarquable, c’est que s’obligeant dans la forme verbale il ne fait rien de plus que s’il se contentait d’un simple pacte ; en d’autres termes, son obligation reste impuissante à produire les effets spéciaux que la loi attache à toute obligation naturelle ou civile née d’un contrat verbis (4). Ainsi il ne paraît pas qu’elle pût être garantie par un sponsor ou un ftdepromis-

(1) Il ressort de là que l’esclave d’un pérégrin est, comme son maître, non admissible à stipuler par la formule spondes.

(2) Dans ce cas, comme aussi lorsque Fesclave n’a pas de maître, la stipulation par lui faite engendre une obligation naturelle, et cela donne, selon moi, l’explication toute simple d’un texte qui a fort embarrassé les interprètes (L. 14, De obiet ac£., XLIY, 7). Servi ex contractlbus , dit Ulpien, naturaliter et obligantur , et obligant. Ce dernier mot exprimerait une idée fausse, si le jurisconsulte entendait refuser aux esclaves le pouvoir de faire naître une créance civile au profit de leur maître. Mais il n’envisage que leur capacité propre, abstraction faite de celle que leur prête le maître, et alors c’est une proposition rigoureusement vraie de dire qu’ils n’acquièrent jamais par leurs contrats que des créances naturelles.

(3) Voyez une exception à ce principe, tome II, p. 203, texte et note 1.

(4) Il ne faudrait pas dépasser les termes dans lesquels je formule cette propo-

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sor (Gains, III, §119), et certainement elle n’eût pas réussi à novèr une obligation antérieure (Inst., § 3, Quib. mod. obi. toll., III, 29. — Gaius, III, § 176. — L. 56, De pecul ., XV, 1). Tout cela signifie bien que, faite par un esclave, la promesse verbale ne vaut jamais comme telle, mais comme simple expression du consentement^/ -