II. DES OBLIGATIONS DE DONNER

Lib. III, tit. xix. De inutilibus stipulationibus, pr. — Omnis res quæ dominio nostro subjicitur, in stipulationem deduci potest , sive ilia mobilis, sive soii sit.

§ 1. — Àt si qui s rem quæ in rerum natura non est, ant esse non potest, dari stipulatus fuerit, veluti Stiehum qui morluus sit, quem vivere credebat, aut hippocentaurum qui esse non possit, inutilis erit slipulalio (Gaius, III, § 97a).

§ 2. — Idem juris est, si rem sacram aut religiosam, quam humani juris esse credebat, vel publicam quæ usibus populi perpetuo exposita sit, ut forum vel theatrum, vel liberum homiirra, quem servum esse credebat, vel cujus commercium non hab aerit, vel rem suam, dari quis st puletur. Nec in pendenti erit stipulatio ob id quod publica res in

Toutes les choses, mobilières ou immobilières, qui comportent un droit de propriété, peuvent être stipulées.

Mais si quelqu’un a stipulé qu’on lui donnerait une chose qui n’existe pas ou ne peut pas exister, par exemple Stichus qui est mort et qu’il croyait vivant, ou un hippocentaure qui ne peut pas exister, la stipulation sera inutile.

La règle est la même, si quelqu’un a stipulé qu’on lui donnerait une chose sacrée ou religieuse qu’il croyait de droit humain, une chose publique affectée d’une manière permanente à l’usage du peuple, comme un forum ou un théâtre, un homme libre qu’il croyait esclave, une chose qui n’est pas dans le commerce à son égard, ou enfin sa

(1) Une obligation peut être mélangée de dare et de facere (L. 82, De cond. et dem., XXXV, 1), comme aussi de facere et de non facere (L. 83 pr.. De verb. obi. — L. 183, De verb. signif., L, 16).

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privatum deduci, et ex libero servus fieri potest, et commercium adipisci stipulator potest, et res stipulatoris esse desinere potest, sed protinus inutilis est. Item contra, licet initio utiliter res in stipulatum deducta sit, si postea in earum qua causa, de quibus supra dictum est, sine facto promissoris devenerit, extinguetur stipulatio. Ac nec statim ab initio talis stipulatio valebit :

Lucium Titium , quum servus erit, dure sp ondes ? et similia; quia, quæ natura sui doxninio nostro exempta sunt, in obligationem deduci nullo modo possunt (Gaius, III, § 97).

§ 2‘2. — Item nemo rem suam futuram, in eum casum quo sua sit, utiliter stipulatur.

propre chose. Et la stipulation ne sera pas en suspens sous ce prétexte que la chose publique peut tomber dans le domaine des particuliers, l’homme libre devenir esclave, et la chose du stipulant cesser de lui appartenir, mais elle est immédiatement nulle. De même , en sens inverse, quoi qu’au début la chose ait été valablement stipulée, si elle vient à tomber, sans le fait du promettant, dans un des cas précédemment indiqués, la stipulation sera éteinte. Et même ce seraient des stipulations immédiatement nul les que celle-ci : Me promettez-vous de me donner Lucius Titius, lorsqu’il sera esclave? et autres semblables, parce que les choses que leur nature met en dehors de notre domaine ne peuvent aucunement faire 'objet d’une obligation.

De même,, nul ne stipule utilement une chose pour le cas où elle deviendrait sienne.

508. A Rome, comme partout, l’obligation de donner peut avoir pour objet ou un corps certain ou un genre ( species aut gémis. — L. 54 pr.. De verb. obi.). Je stipule tel esclave que je désigne individuellement par son nom, par l’emploi qu’il occupe chez son maître, ou de toute autre manière équivalente : voilà une obligation de corps certain. Au contraire, je stipule simplement un esclave, ou d’une manière un peu moins générale, un esclave de race grecque ou exerçant la profession de médecin : voilà une obligation de genre. Les conditions relatives à l’objet de l’obligation de donner doivent être étudiées distinctement dans ces deux ordres d’hypothèses.

Obligation de corps certain. — Tout ici se résume en cette grande règle : il faut que la dation soit possible (I), et cette règle elle-même contient les trois propositions suivantes : 1° il faut qtie l’objet promis existe ou puisse exister un jour; 2° il faut que cet objet comporte un droit de propriété ; 3° il faut que ce droit de propriété

(I) Impossibilium nulla obligatio est , dit Celsus (L. 185, De reg. jur., L, 17).

puisse être acquis au stipulant. Reprenons successivement chacune de ces propositions.

1° Il faut que l’objet promis existe ou puisse exister un jour. — Donc pas d’obligation, si je stipule soit un esclave mort ou une chose quelconque qui a cessé d’exister, car elle ne revivra pas (1), soit, comme le supposent les Institutes, un hippocentaure ou un de ces êtres imaginaires qui remplissent la légende des temps fabuleux, car de pareils êtres n’existeront jamais (§ 1 sup.'). Dans de tels cas, la formation de l’obligation est empêchée par un obstacle physique tout à fait indépendant de la personne du stipulant et nécessairement perpétuel.

2° Il faut que l’objet promis comporte un droit de propriété. — Donc seront nulles toutes stipulations portant : 1° sur une chose hors du commerce, par exemple sur un terrain sacré ou sur un théâtre (§ 2 sup .) ; 2° sur un homme libre (§2 sup .); car non seulement les personnes libres ne sont pas dans le commerce, mais elles ne sont pas des choses; 3° sur une res liostilis (L. 103, De verb. obl.)\\ car ce qui appartient à l’ennemi est, aux yeux des Romains, comme n’existant pas. Dans ces trois cas, l’impossibilité de la dation tient à un obstacle juridique qui, à l’exemple des obstacles physiques précédemment indiqués, est le même à l’égard de tout le monde.

3° Il faut que la propriété de l’objet stipulé puisse être acquise au stipulant. Et ceci nous conduit à déclarer la stipulation nulle : 1° lorsque la chose, quoique placée dans le commerce d’une manière générale, en est spécialement exclue à l’égard du stipulant (n° 197 in fine. — § 2 sup. ) ; 2° lorsque la chose lui appartient déjà (§ 2 sup.') (2). Dans ces deux cas sans doute, l’obligation se formerait si c’était un tiers qui stipulât; mais elle rencontre ici un obstacle juridique tenant, dans le premier cas, à la disposition de la loi qui prohibe l’acquisition de la propriété par le stipulant, et dans le second cas, à un principe supérieur à la loi elle-même, savoir que ce

(1) Cependant il y a deux cas où la stipulation d’une chose qui a cessé d’exister n’est pas nulle : c’est lorsqu’elle a péri par le fait ou après la demeure de celui qui la devait déjà. Comme il continue de la devoir, il peut la promettre à son créancier (L. 83 g 7, De verb. obi.).

(2) Mais un propriétaire stipule valablement soit la restitution de sa chose, car il n’y a ici qu’une obligation de faire, soit le prix de sa chose, car ce prix n’est qu’un gênas , donc ne lui appartient pas (L. 82 pr., De verb. obi.). Pareillement, le nu propriétaire, qui ne pourrait pas stipuler de l’usufruitier rem ij)sam , stipule valablement id quod Inde exiabit restitutum rri (L. 1 pr. et § 7, Usuf. quem.> VII, 9), et de même il peut stipuler de qui que ce soit l’usufruit de sa chose (L. 56 g 6, De verb. obi.).

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qui est déjà nôtre ne saurait devenir nôtre une seconde fois (Inst. , § 14, De ad., IV, 6). Et cet obstacle, pour être purement relatif au stipulant, n’en est pas moins énergique dans ses effets (1).

Dire que dans tous les cas qui viennent d’être énumérés l’obligation est nulle, cela signifie pratiquement deux choses : 1° le stipulant, placé dans une évidente impossibilité d’obtenir la dation promise, n’est pas pour cette raison autorisé à demander une indemnité pécuniaire, et cela quand même l’objet stipulé se prêterait à une estimation, et il ne s’y prête qu’autant que l’obstacle à la dation n’est pas de ceux qui existent à l’égard de tout le monde; 2° en supposant la disparition postérieure de l’obstacle juridique actuel, si, par exemple, l’homme libre tombe en esclavage, si le terrain sacré redevient profane, si la chose qui m’appartient aujourd’hui cesse de m’appartenir, l’obligation demeure néanmoins inefficace. Il ne faut donc pas la considérer comme étant simplement tenue en suspens ni en quelque sorte rendue conditionnelle par l’impossibilité actuelle de l’exécution; mais dès le principe elle est frappée d’une nullité définitive et sans remède (§ 2 sup .) (2).

Cette nullité, quand elle tient à un obstacle qui peut disparaître, c’est-à-dire à un obstacle juridique, serait-elle prévenue par l’apposition d’une condition? En principe il faut répondre non (§ 2 sup., in fine). Paul (L. 83 § 5 ,De verb. obi.), envisageant spécialement l’hypothèse d’un homme libre stipulé sous cette condition quum servus esse cœperit, déclare que c’est chose contraire à la nature et au droit ( ne que naturale neque civile) que de contracter dans la prévision du malheur qui pourrait frapper un homme libre et le réduire à la condition d’esclave. Que si nous nous attachons au fond plutôt qu’à la forme de ce motif, nous arriverons à cette conclusion, que partout où la stipulation pure et simple est annulée pour une raison de morale et d’ordre public, la stipulation conditionnelle ne peut pas non plus valoir. Or, sans aucun doute, tous les obstacles juridiques précé-

(1) Ces deux hypothèses montrent que les Institutes (pr. sup.) dépassent un peu la vérité en disant que nous stipulons valablement tout ce qui peut faire l'objet d’un droit de propriété.

(2j La nullité est dans tous les cas indépendante de la connaissance ou de l’ignorance du stipulant relativement à l’impossibilité de la dation. Si les Institutes ($çî 1 et 2 sup.) supposent qu’il l’ignore, c’est pour donner plus de vraisemblance à l’hypothèse. Et en effet, de celui qui stipule sciemment une chose dont l’acquisition est impossible pour tous ou pour lui seul, on peut dire qu’il n’a pas même la volonté de contracter.

demment signalés dérivent d’une raison de ce genre, excepté un seul, celui qui tient à ce que le stipulant a déjà la propriété de la chose (1). Et en effet, dans ce cas spécial les textes valident la stipulation conditionnelle, ce qui signifie que la chose venant à changer de mains pendente conditioner l’obligation pourra naître. D’où je conclus que la condition ainsi formulée si res mea esse desierit ne se réalisera jamais inutilement (LL. 31 et 98 pr., Deverb. obi.) (2).

Prendrai-je la peine de faire remarquer que, malgré la possibilité actuelle de la dation, le contrat est dès à présent nul à raison de son objet lorsque les parties ont eu l’idée bizarre d’en subordonner l’existence à une condition qui peut s’analyser en ces termes : si la dation devient impossible? Telle est la règle générale que les Institutes (§ 22 sup .) appliquent en déclarant qu’on stipule inutilement une chose pour le cas où l’on en deviendrait propriétaire.

509. Après avoir exclu les divers cas où la dation est impossible, nous sommes en mesure de présenter le tableau complet des choses qui entrent valablement dans une stipulation. Ce sont les suivantes :

1° La chose du promettant, pourvu que l’acquisition n’en soit pas interdite au stipulant.

2° La chose du stipulant lui-même, pourvu que l’obligation soit subordonnée à une condition expresse.

3° La chose d’autrui, pourvu que le stipulant puisse l’acquérir (3). Les textes consacrent très-formellement cette faculté de stipuler la chose d’autrui (L. 15 § 3, De usurp. et usuc ., XLI, 3. — L. 91 § 1, De verb. obi.), et elle n’a rien d’étrange si l’on se souvient que le but immédiat de la stipulation n’est pas de transférer la propriété, mais seulement d’obliger le débiteur à la transférer. Or ce but, elle le réalise évidemment, quoique la chose soit dans le patrimoine d’un tiers. Objectera-t-on que l’exécution de la promesse va être impossible, attendu que nul ne donne ce qu’il n’a pas? Je réponds que le débiteur peut ou acquérir la chose pour la donner lui-même au sti-

(1) Peut-être doit-on en dire autant des res hostiles , quand ce sont des choses qui ont appartenu originairement à des Romains et qui ne sont devenues la propriété de l'ennemi qu’à titre de butin (L. 55, De act . empt XIX, 1. — L. 24 g 2, De fiel . lïb. , XL, 5).

(2) La doctrine que je viens d’exposer se retrouve identique en matière de legs (nos 387 et 394).

(3) Par une conséquence à la fois bizarre et logique, Pesclave qui a deux maîtres peut se stipuler lui-même, en vue de faire acquérir à l’un la part qui appartient à l’autre (L. 2; L. 18 g 1, De stip . serv XLY, 3).

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pulant ou la lui faire donner directement par le propriétaire. Mais celui-ci ne se refusera-t-il pas à l’aliéner? Qu’importe, répliqueraije? Il n’en reste pas moins vrai que quelqu’un peut transférer la propriété au stipulant, et cela suffit pour que la dation ne soit pas réputée impossible. Tout se résout donc en une simple difficulté d’exécution que le promettant a dû prévoir et devant laquelle il devait s’arrêter, s’il ne se sentait pas sûr de la vaincre (L. 137 § 4, De verb. obl.)( 1). Ce point de vue est tellement celui des Romains, que, la chose promise fût-elle hors du commerce à l’égard du promettant, la stipulation vaudrait encore; et cela parce que, s’il lui est impossible de l’acquérir lui-même, il ne lui est pas impossible d’obtenir que le propriétaire la donne au stipulant (L. 34, De verb. obi .).

4° Les choses futures, et j’entends par là celles qui n’existant pas au jour du contrat doivent ou peuvent exister un jour (2). Ainsi je

(1) De meme que la promesse de la chose d’autrui vaut, quoique le propriétaire refuse de se dessaisir, de même la promesse pure et simple d’une somme d’argent qu’on n’a pas entre les mains ou d’une chose mobilière qui se trouve en un endroit très-éloigné, n’en est pas moins immédiatement exigible. Par ce rapprochement, le texte cité met en pleine lumière cette idée générale que la loi ne se préoccupe jamais des faits qui rendent l’exécution difficile pour le débiteur, mais seulement de ceux qui renclchit l’acquisition impossible ou pour tout le monde ou pour le stipulant. Et cela ressort encore avec non moins d’énergie de ces deux décisions : je puis promettre une servitude prédiale quoique je n’aie dans mon patrimoine aucun fonds (L. 25 § 10, Fam. ercisc X, 2); mais à l’inverse, je n’en puis stipuler une pour un fonds qui ne m’appartient pas (L. 7 § 1, De stip. serv.,X LV, 3. — L. 19, De serv. prœd. rust., VIII, 3).

(2) Parmi les choses futures il y en a une espèce qui ne peut faire l’objet d’aucune obligation : ce sont les successions non ouvertes. Pour bien comprendre cette exception au droit commun, il faut l’envisager sous deux aspects. Elle signifie d’abord que nul ne peut contracter d’engagement relatif à sa propre succession, et cela par cette raison évidente que la liberté de tester est inaliénable (L. 19, G., De pact ., II, 3). Mais elle signifie aussi que les obligations contractées relativement à La succession d’un tiers vivant ne valent rien, et de cette décision je trouve dans les textes deux motifs bien différents. Pomponius la fonde sur ce qu’une succession future n’existe pas (L. 1, De lierecl . vel act . vend., XVIII, 4), et voici quelle est, selon moi, sa pensée : sans doute, comme tous les vivants sont destinés à la mort, rien n’est plus certain en soi que l’existence future d’une succession non encore ouverte; mais cette succession existera-t-elle à l’égard de celui qui en dispose? Et si oui, que contiendra-t-elle? Voilà ce qui n’est pas certain; car l’héritier présomptif peut être exclu par un testament, et dans tous les cas il peut mourir avant la personne dont la succession est en jeu. Le second motif, développé par Justinien (L. 30, G., De pact., II, 3), consiste à présenter de tels contrats comme ayant quelque chose d’immoral et de dangereux, car ils intéressent les parties ou l’une d’elles à la mort d’un tiers, et de l’intérêt au crime il n’y a quelquefois qu’un pas. Quelle que soit la valeur de ce motif qui, s’il était fondé, conduirait aux conséquences les moins acceptables, et notamment à la suppression de toute espèce de

stipule valablement les fruits que tel fonds donnera ou l’enfant que telle esclave mettra au monde (L. 75 § 4, Deverb. obi.). Mais dans de telles hypothèses, la stipulation est nécessairement subordonnée à cette condition tacite : si la chose vient à exister (1).

510. Obligations de genre. — Incontestablement ces obligations reçoivent d’abord l’application de la règle posée pour les obligations de corps certains : il faut donc que la dation soit possible, et en notre matière cela conduit à annuler la stipulation portant sur un genre qui aurait absolument cessé d’exister, sur un genre imaginaire, ou sur un genre tout entier hors du commerce. Ainsi quand je stipule d’une manière générale un mastodonte, un hippocentaure ou un temple, l’obligation ne se forme pas plus que si j’eusse désigné un tel o bj et individuellement.

Une seconde règle, dont l’importance est bien supérieure en notre matière, peut se formuler ainsi : l’objet de la dation doit être déterminé avec assez de précision pour que l’exécution littérale du contrat procure au créancier un avantage appréciable (2). Que si l’on demande à quelles conditions la détermination sera suffisante, j’en vois deux : 1° Il faut que le genre lui-même soit assez étroitement limité pour ne comprendre que des individus ayant une certaine valeur. Ainsi, quand je stipule un animal, ou avec moins de vague un vertébré et même, si l’on veut, un mammifère, ce sont là des désignations trop larges, car il n’est pas difficile de trouver, même dans la catégorie des mammifères, des animaux dont la prestation serait sans utilité. Si au contraire je stipule un bœuf ou un cheval, l’obligation se forme parce que le moindre bœuf ou le moindre cheval valent quelque chose. 2° II faut que la quantité soit déterminée, et elle se détermine, selon la nature des choses ou selon l’usage, par l’indica-

successions, Justinien admet la validité des traités faits avec l’agrément de celui de la succession duquel il s’agit; mais il les subordonne à la condition du maintien de sa volonté jusqu’à sa dernière heure. — J’ajoute que, lorsque la promesse relative à la succession d’un vivant a été faite à titre gratuit et à son insu, elle n’est pas seulement sanctionnée par la nullité, mais elle place le donateur dans un cas d’indignité (L. 2 g 3, De his quœ ut ind. , XXXIV, 9. — N° 414).

(1) D’après la loi 73 pr.. De verb. obl.\ il n’y aurait là qu’un terme tacite, comme dans le cas où je fais à Rome une promesse exigible à Carthage. Ce point de vue est certainement inexact en thèse générale (L. 25 g 1 , Quand, dies leg.y XXXVI, 2), mais il a quelque chose de vrai en matière de legs (n° 382).

(2) Pourquoi présenté-je cette seconde règle comme spéciale aux obligations de genre? C’est que par hypothèse et par la force des choses, là où il s’agit d’un corps certain, la détermination de l’objet est aussi précise et aussi parfaite qu’il est possible.

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tion du nombre, de la mesure ou du poids. Que par exemple je stipule simplement un fonds ou du blé, cela est inutile parce que la dation d’un pouce de terrain ou d’un grain de blé suffirait à l’acquittement de la promesse (1). Qu’au contraire je stipule deux arpents de terre labourable ou dix mesures de blé, l’obligation se forme sans difficulté (L. 115 pr., Deverb. obi.) (2).

En résumé, l’obligation de genre a pour objet des choses indéterminées (res incerta. — L. 13, De leg. 1°, XXX) à prendre dans un genre et en une quantité l’un et l’autre déterminés ( certain gémis et certa quantitas. — L. 94, De verb. obi.), ce qui implique que dans la pensée des contractants deux quantités égales d’objets appartenant au même genre seront tenues pour équivalentes nonobstant les différences réelles qui peuvent se rencontrer entre ces objets pris individuellement (3). Cette équivalence toutefois peut être admise d’une manière plus ou moins pleine. Si par exemple je stipule simplement cent mesures de blé, cela veut bien dire qu’une mesure de blé en vaudra absolument une autre, quelles que soient les provenances et les qualités. Mais si, rétrécissant ma formule, j’ai stipulé du blé d’Afrique, un blé de Sicile, même meilleur, ne le remplacerait pas. Enfin, avec plus de précision encore, je puis stipuler du blé d’Afri-

(1) Quand il s’agit d’un legs, on fait une distinction. La succession comprend-elle des choses appartenant au genre indiqué : l’héritier doit une de ces choses. Iv’en comprend-elle point : alors la disposition est nulle. Telle est la décision donnée par Ulpien relativement au legs d’une maison non déterminée (L. 71 pr., De leg. 1°, XXX). Je crois devoir à la fois la généraliser en matière de legs et l’exclure absolument en matière de stipulation, et cela parce que le stipulant a pu s’expliquer et que le légataire ne Ta pas pu.

(2) En matière de dot on admet deux exceptions à cette nécessité de préciser la quantité due : 1° une personne quelconque promet une dot dont elle fixera le chiffre à sa convenance ( quodeunque arbitratus fuisset ). Transportant ici une interprétation admise d’une manière générale dans les actions de bonne foi (L. 22 g 1, De reg . jur. , L, 17), on estime que le promettant a entendu se référer à Yarbitrium boni virij et on valide la promesse, parce qu’on a ainsi une façon de mesurer la quantité promise (L. 3, C., De dot . prom.y Y, 11); 2° lorsque c’est le père de famille lui-même qui promet la dot, on va plus loin encore, et quoiqu’il n’ait pas même fait mention de son propre arbitrium , on tient la promesse pour valable : en effet, le père de famille étant obligé de doter sa fille, l’étendue de son obligation légale nous donne la mesure naturelle de l’étendue de sa promesse. La dot devra donc être fournie en proportion de sa fortune et de la dignité du mari (L. 69 g T, De jur. dot.y XXIII, 3). Hors ces cas, la promesse de dot demeure soumise à la règle générale (L. 1, G., De dot. prom.).

(3) Voilà pourquoi les obligations de genre sont souvent appelées obligations de quantités. Ce langage est suggéré par les textes eux-mêmes (L. 6, De reb . cred.y XII, I).

que de première qualité, et alors les blés d’Afrique eux-mêmes ne seront pas tous réputés équivalents les uns aux autres. Pour exprimer cette vertu que la volonté des parties attribue à des choses de même genre de se remplacer les unes les autres, les interprètes, dans un langage légèrement barbare, les appellent choses fongibles (1). Ce qu’il importe de bien comprendre, c’est que ce caractère de fongibilité, par cela même qu’il résulte du point de vue où se sont placés les contractants, n’appartient pas par essence et exclusivement à certaines choses. Dans la pratique, celles que l’on considère le plus volontiers comme fongibles, ce sont celles qui se consomment par le premier usage, c’est-à-dire les monnaies et les denrées. Pour les monnaies, en effet, l’équivalence est absolue ; entre deux pièces d’or de même poids et de même titre il n’y a point de différence : pour les denrées l’équivalence n’existe que d’une manière approximative, mais on l’obtient presque absolue en déterminant la qualité des choses dues (2). Toutefois les monnaies elles-mêmes et les denrées peuvent, quand telle est la volonté des parties, être considérées comme corps certains (L. 51, De leg. 1°, XXX. — L. 29 pr., De verb. obi.) ; ainsi rien ne m’empêche de stipuler déterminément telles pièces d’or ou le vin contenu dans telle amphore. A l’inverse, les choses qu’un premier usage ne détruit pas peuvent sans difficulté être envisagées dans leur genre et devenir fongibles. Nombre de textes raisonnent sur des obligations qui ont pour objet un ou plusieurs esclaves non désignés individuellement (L. 54 § 1 ; L. 117, De verb. obi.), et on conçoit très bien, quelque rare qu’elle soit dans la pratique, une stipulation portant sur vingt arpents de terres labourables ou de prairies non déterminées (3).

(1) Les Romains disent de ccs choses : pondéré, nujnej'O, mensura constant, c'està-dire on les apprécie au poids, au compte ou à la mesure (Inst., pr. , Quib. mod . re contr., III, 14); ou communi specie continentur, c’est-à-dire il n’y a pas de différence entre les indh'idus (L. 29, De sol., XLV1, 3); ou encore in genere suo functionenx recipiunt magis quant in specie, c’est-à-dire elles fonctionnent les unes pour les autres (L, 2 g 1, De reb. cred., XII, 1). C’est de ce dernier texte qu’on a tiré l’adjectif fongible, lequel n’a pas d’équivalent dans la langue latine.

(2) A la différence du genre et de la quantité, dont l’indication doit être exprimée à peine de nullité, la qualité peut être déterminée tacitement par des circonstances qui dénotent l’intention des contractants. Telle est la décision du jurisconsulte Marcellus (L. 94, De verb. obi.). J’hésiterais à y voir l’expression du droit ancien.

(3) C’est certainement à une espèce de cette nature qu’Ulpien se réfère (L. 75 g 1, De verb. obi.), quand il présente comme valable la stipulation d’un fonds sine propria appellatlone. S’il s’agissait, en effet, de la stipulation absolument indéterminée d’un fonds, on sait qu’elle serait nulle.

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Pratiquement, quel intérêt y a-t-il à savoir si l’obligation de donner s’applique à un corps certain ou à un genre? Le plus immédiat et le plus apparent est celui-ci : dans l’obligation de corps certain, rien n’est laissé à l’arbitraire des parties ou de l’une d’elles, puisque dès le principe et d’un commun accord elles ont individualisé la chose due. Dans l’obligation de genre, au contraire, un choix est nécessaire pour déterminer individuellement les choses qui feront l'objet de la dation promise (1). Or ce choix, si la formule du contrat ne l’attribue pas expressément au stipulant, appartient au débiteur par une conséquence forcée des règles relatives à l’interprétation de la stipulation (n° 409). Ai-je besoin d’ajouter qu’il s’exerce avec plus ou moins de latitude, selon que les parties se sont bornées à indiquer le genre et la quantité des choses promises ou qu’elles en ont précisé la qualité? Dans ce second cas le débiteur ne peut pas descendre au-dessous de la qualité fixée, tandis que dans le premier il se libère en donnant des choses d’une qualité quelconque, et même de la plus mauvaise (L. 52, Mand ., XVII, 1. — L. 72 § 5, De sol -, XL VI, 3) (2).