IV. DES OBLIGATIONS CERTAINES OU INCERTAINES

Lib. III, Tit. xv. De verborumobligatione, pr. suite. — Ex qua duæ proficiscuntur actiones, tam condictio, si certa sit slipulatio, quam ex slipulalu, si incerta.

De ce contrat naissent deux actions, la conclictio, si la stipulation est certaine, l’action ex stipulatil, si elle est incertaine.

(1) Pourquoi, ayant compris les dations illicites dans les dations impassibles, séparé-je ici les faits illicites des faits impossibles? Le voici : où la loi met un obstacle à l’acquisition de la propriété, cet obstacle est forcément infranchissable. Qu’on me livre ou qu’on me mancipe une chose sacrée, il n’y aura là qu’un acte matériel condamné à l’impuissance. Mais quand la loi défend de tuer ou de voler, elle ne supprime pas pour cela les meurtres et les vols : tout ce qu'elle peut faire, c’est de les punir une fois commis. Cependant il y a un ordre de faits que la loi rend impossibles en les prohibant, ce sont les faits de création légale, tels que le mariage. Ainsi l’union contractée entre deux personnes qui n’ont pas le connubium est aussi impuissante à former un mariage que la tradition d’un res sacra à transférer la propriété.

C - ) Une abstention commandée parle droit ou par la morale peut-elle faire l’objet

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512. A l’objet des obligations se rattache une distinction fort importante : les unes sont certaines, les autres incertaines. Si pour le moment nous restreignons l’examen de cette distinction à la matière des stipulations, l’obligation certaine sera, d’après les textes, celle qui réunit les deux conditions suivantes : 1° détermination précise de la nature, de la qualité et de la quantité de l’objet stipulé ( quicl , quale , quantum ) ; 2° expression de cette triple détermination dans la formule même de l’interrogation {ex ipsa pronunt iatione). — (LL. 74 et 75 pr.. De verb. obi. — L. 6, De reb. cred ., XIT, 1.)

Cette règle générale nous conduit tout d’abord à rejeter parmi les stipulations incertaines toutes celles qui ont pour objet un fait ou une abstention. Car la quantité due n’apparaît pas dans la formule du contrat (L. 75 § 7, De verb. obi.). Reste donc seulement à appliquer notre distinction aux stipulations de donner. Or, comme on l’a vu, la chose à donner peut être une species ou un genus.

Les stipulations portant sur une species seront ordinairement certaines (L. 75 § 10, De verb. obi.). En voici pourtant quelques-unes, et je n’entends pas tracer une énumération limitative, que les Romains tiennent pour incertaines : 1° la stipulation d’une species fulurci (L. 75 § 4, De verb. obi.), car il est impossible de préciser et d’évaluer la quantité due ; 2° la stipulation alternative, quand le choix est laissé au débiteur (L. 75 § 8; L. 106, De verb. obi.), car on est forcé d’attendre qu’il ait choisi pour dire quel sera l’objet de la dette ; 3° la stipulation d’un usufruit ou d’une servitude prédiale (L. 75 § 3, De verb. obi.). Car, si l’on sait avec précision quels sont les attributs dont la propriété du promettant va être dépouillée, on ne sait pas de quelle quantité son droit se trouvera diminué, comme on le saurait s’il avait promis une quote-part, par exemple le tiers ou la moitié indivise, de sa propriété (t. I, p. 657, note 1).

Quant aux stipulations de genre, elles sont évidemment certaines lorsqu’elles ont pour objet un capital consistant en argent (L. 74, De verb. obi.) (l).Ce sont même là les plus certaines de toutes, en ce sens

«l’une stipulation? Je le pense. Papinien (L. 121 g 1, De verb. obi.) paraît bien admettre, en effet, qu’une femme stipule valablement de son futur mari qu’il ne renouera pas ses relations avec une concubine antérieure. La même doctrine est confirmée par la validité certaine de la stipulation dolum abesse et abfuturum.

(1) Cependant les stipulations d’intérêts sont réputées incertaines, car on ne sait pas à quelle somme ils pourront s’élever ; en conséquence celui qui stipule à la fois un capital et des intérêts est réputé faire deux stipulations distinctes dont l’une est certa et l’autre incerta (L. 75 g 9, De verb ■ obi.). Pareillement l’on tient pour

qu’une fois P exactitude de la demande vérifiée, le chiffre de la condamnation se trouve tout déterminé sans qu’il soit nécessaire, comme dans les autres cas, de recourir à une estimation de l’intérêt engagé dans le litige (Gains, IV, 50). Cette hypothèse mise à part, il semblerait, d’après la règle précédemment posée, que les autres stipulations de genre doivent être certaines par cela seul que la formule énonce la qualité des choses stipulées. Or il n’en est rien. Ulpien (L. 75 § 2, De verb. obi.), comparant deux stipulations dont l’une a pour objet cent mesures de bon froment d’Afrique, et l’autre cent mesures du meilleur froment d’Afrique, décide que la seconde seule est certa. Et pourquoi cela? parce qu’il y a des degrés dans le bon et qu’il n’y en a pas dans le meilleur. Pour le même motif, ce serait encore une stipulation certa que celle dont l’objet consisterait en cent mesures de froment d’Afrique de la dernière qualité. Et s’il faut conclure par une formule générale, je dirai que la stipulation d’une quantité autre que de l’argent n’est certaine que lorsque la qualité indiquée fournit au juge une base d’appréciation absolument fixe, c’est-à-dire lorsqu’elle n’est pas susceptible de plus ou de moins (1).

513. Quel est maintenant l’intérêt pratique de notre distinction? Je le rattache à un principe général d’après lequel une action person-

incertaine toute stipulation d’annuités ou de prestations périodiques qui doivent cesser à une époque indéterminée (n°531).

(1) Je crois devoir mentionner à part une espèce de stipulations dont l’objet pouvait être indifféremment une species ou un gênas . Ce sont celles-ci : quod mihi Seins débet. , ou quod ex testamento mihi debes , dare spondes? De telles stipulations offraient un moyen de nover une obligation antérieure, et pour cela elles étaient très fréquentes dans la pratique Romaine. Ulpien (L. 75 § 6, De verb. obi.) nous apprend qu’on, les tenait pour incertaines, encore que l’objet dû par Seius ou* en vertu du testament fût un certum ; et il fait remarquer que cette décision a quelque chose de bizarre, car on répu tait certaine la stipulation ainsi conçue : mnum , oïeum, triticum, quod in horreo est , spondes ? N’y a-t-il pas cependant une différence réelle entre les deux hypothèses? Je le crois. Quand je stipule le blé qui est dans votre grenier ou l’argent qui est dans votre cassette, aucune difficulté do droit ne peut s’élever sur la détermination de la chose : il n’y a qu’un fait à vérifier. Au contraire, quand je stipule ce que Séius me doit ou ce que vous me devez en vertu d’un testament, on peut craindre des contestations sur l’étendue ou même sur l’existence de la dette : non seulement donc je ne connais pas le contenu dénia stipulation, mais je n’ai pas à ma disposition un moyen infaillible de le faire immédiatement apparaître. — ? Le même texte d’Ulpien nous signale une autre bizarrerie : le fïdéjusseur, quoique interrogé en ces termes id fide tua esse jubés? contractait une obligation certaine, par cela seul que tel était le caractère de l’obligation principale. Très probablement on avait été fixé en ce sens par cette considération que si l’une des deux obligations avait pu être certa , l’autre étant incerta , elles n’auraient pas eu pour objet eamdem rem, ainsi que l’exigeait l’essence meme delà fidéjussion.

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nelle emprunte la rédaction de son intentio à la formule de l’acte juridique d’où elle dérive (Gains, IV, § 54 in fine'). Donc, oii la stipulation sera certa , l’action qui la sanctionne aura elle-même une intentio certa ; où la stipulation sera incerta, Y intentio de l’action sera également incerta. Bien que le sens pratique et les conséquences de ces deux propositions ne puissent être mis en pleine lumière qu’à propos de la théorie des actions, je constate dès à présent qu’elles nous fournissent l’explication d’une habitude de langage tout d’abord assez étonnante. En effet, nous voyons, par les Institutes (pr. sup.) et par un texte d'Ulpien (L. 24, De reb. cred., XII, 1), que l’action née du contrat de stipulation se présente sous deux noms différents : on l’appelle spécialement condictio, lorsque la stipulation est certa, action ex stipulatu lorsqu’elle est incerta. Au premier aspect, cette variété de dénominations pourrait faire croire à une différence essentielle dans la nature des deux actions. Mais ce serait là une idée tout à fait fausse. D’une part, en effet, c’est bien une action ex stipulatu que celle qui naît d’une stipulation même certa : car, outre que les actions tirent généralement leur nom du fait qui les engendre, je vois les textes reconnaître que la stipulatio pœnœ est certa (L. 68, De verb. obi.), et néanmoins la sanctionner par une action qu’ils appellent ex stipulatu (L. 10 § 1, Dejiact., II, 14. — L. 28, De act. eriipt., XIX, 1. — L. 14, C., De pact., II, 3) (1). D’autre part, l’action dérivant d’une stipulation même incerta est bien une condictio : pour le nier, il faudrait ou mettre en doute l’existence des condictiones incerti, ou prétendre que la distinction des condictiones certi et incerti ne se rattache pas simplement à la détermination plus ou moins parfaite de l’objet dû, mais aussi à une différence essentielle dans la cause de l’obligation. Je conclus donc que toute action née d’une stipulation peut indifféremment s’appeler action ex stipulatu, si l’on se réfère au contrat dans lequel elle a son origine, et condictio si l’on envisage la place qu’elle occupe dans la classification des actions. Ces ■données admises, et elles ne sont guère contestables, comment se rendre compte de la séparation que les Institutes paraissent établir

(1) Le même langage se retrouve dans des textes qui se réfèrent à des stipulations ayant pour objet tel esclave ou telle somme d’argent; or ce sont là sans le moindre doute des stipulations certaines (L. 51; L. 121 $ 1, De verb. obi. — n° 512). On remarquera aussi que Gaius (III, g 94) présente bien l’action ex stipulatu comme «tant la sanction régulière de toute stipulation.

entre la condictio née cl’une stipulation certa et celle qui naît d’une stipulation incerta 9 par cette obervation fort simple que l’une est une condictio certi , l’autre une condictio incerti , et que ces deux condicliones ont, à côté de règles communes, des règles spéciales très différentes. Ce sont ces différences que l’on a voulu traduire dans le langage, et si l’on a plus particulièrement réservé le nom de condictio à l’action donnée en vertu d’une stipulation certa, cela n’a rien de bien étonnant pour qui sait que la condictio certi est tout à la fois plus ancienne et plus originale que la condictio incerti; plus précisément, selon moi, cela tient à ce que les formules de ces deux actions étaient composées d’une manière toute différente, la condictio incerti ayant une demonstrcitio et la condictio certi n’en ayant pas (n° 757).

514 a. J’ai déjà fait pressentir que ce ne sont pas seulement les obligations nées de la stipulation qu’on divise en certaines et incertaines. Cette classification est indépendante de la nature du fait qui oblige, elle est absolument générale. Mais le critérium que les textes nous ont fourni en matière de stipulation, où le trouverons-nous quand nous serons en dehors de ce contrat? S’il s’agit d’une obligation engendrée par une formule écrite ou orale, notre embarras ne sera pas grand. L’énoncé de cette formule déterminera le caractère de l’obligation. Et de là je tire notamment les résultats suivants : 1° l’obligation née du legs per damnalionem sera tantôt certa, tantôt incerta (1) ; car la formule de ce legs s’adapte, aussi bien que celle de la stipulation, à toutes les choses qui peuvent faire l’objet d’une obligation, et elle comporte la môme variété de nuances dans l’expression de l’objet dû ; 2° l’obligation née du

contrat litteris sera toujours certa, parce que ce contrat ne peut avoir pour objet que des sommes déterminées; 3° enfin l’obligation constatée par une sentence judiciaire sera également certa dans tous les cas, le juge Romain ne pouvant condamner qu’à des sommes d’argent déterminées (Gaius, IV, § 52).

Passant aux obligations dont la naissance n’implique aucune espèce de formule, comment discerner celle qui est certaine de celle qui ne l’est pas? Sous une forme différente, notre règle restera la môme au fond : nous rechercherons encore si le fait générateur de l’ohligation

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met en lumière immédiate la nature, la qualité et la quantité des choses dues. Soit par exemple un mutuum : qu’on considère, d’une part, que l’obligation de l’emprunteur a sa cause dans une dation, et qu’il n’y a pas de dation qui ne porte sur des choses de tous points déterminées, d’autre part, qu’elle a pour objet une autre dation exactement égale à la première ; et de là on conclura qu’une telle obligation est nécessairement certci, car qui en connaît la cause en connaît avec précision l’objet. Cette doctrine, sur laquelle le doute n’est pas permis, puisque le mutuum est invariablement sanctionné par une condictio certi , doit être étendue sans hésitation à tous les cas où la dette a tout à la fois pour cause une dation et pour objet une autre dation égale. Hors de là nous n’aurons que des obligations incertaines. Tel sera donc le caractère constant de celles qui dérivent ou d’un contrat réel autre que le mutuum ou d’un contrat consensuel ; car il n’y en a pas une qui tire son origine d’une dation. Tel sera également, et pour le même motif, le caractère ordinaire des obligations ex delicto.