V. DES EFFETS DE LA CONDITION ACCOMPLIE OU DÉFAILLIE

538. L’obligation ne se forme définitivement qu’au moment précis où la condition s’accomplit. Il faut donc qu’à ce moment les éléments essentiels de l’obligation se retrouvent les mêmes qu’au jour du contrat. Cette idée générale se traduit dans les textes par deux décisions formelles : 1° si la chose stipulée a totalement péri pendente conditioner l’obligation ne peut plus naître faute d’objet (L. 8, De peric. et comm., XVIII, 6. — L. 14 pr., De novat., XLVI, 2); 2° elle ne naît pas non plus si le promettant a subi une condamnation à la déportation (L. 14 §1, De novat .). Car, selon la subtilité du droit, sa personne n’est plus la même (2). Toutefois cette seconde décision est loin

(1) Néanmoins, là où il n’y a que dette conditionnelle on n’emploie pas les expressions creditum et crédita pecunia <vGaius, III, (J 124). J’ai déjà eu l’occasion de faire remarquer que ces expressions n’ont joas une signification aussi compréhensive que le mol creditor (t. Il, p. 200, note 1).

(2) La même décision s’applique à plus forte raison lorsque pendente conditione le débiteur a purement et simplement perdu sa personnalité juridique, c’est-à-clire

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d’avoir pratiquement la même portée que la précédente, attendu que l’obligation s’exécute sur les biens du condamné (L. 48 § 1, De jur. fisc., XLIX, 14. — n° 182). Mais peut-être en tire-t-on cette conséquence que le fidéjusseur qui se serait engagé pendente conditione échappe à toute poursuite (Arg. L. 5 pr.. Ut leg. seu fid. , XXXVI, 3. — L. 47 pr., De fid., XLVT, 1).

Une fois accomplie, la condition rétroagit, c’est-à-dire que l’obligation est traitée à certains égards comme si elle eût existé pure et simple dès le jour du contrat (L. 11 § 1, Qui pot., XX, 4). Pour ne pas exagérer les effets de cette fiction de rétroactivité, il convient de remarquer qu’elle est manifestement inapplicable aux simples obligations futures, c’est à dire à celles qui doivent naître d’un contrat non encore formé, par exemple d’un prêt à effectuer. Si donc les textes nous disent d’une telle obligation qu’elle donne lieu à une convention d’hypothèque valable (L. 11 pr.. Qui pot., XX, 4), que la fidéjussion tendant à la garantir et la promesse destinée à la nover sont possibles dès à présent (L. 6 § 2, De fui., XLVI, 1. — L. 8 § 2, De novcit., XLVI, 2), enfin qu’elle se prête à une cession immédiate (L. 3, C., De donat., VIII, 54), nous nous garderons, retrouvant les mêmes décisions relativement à l’obligation conditionnelle (1), de les rattacher à l’idée de rétroactivité. Voici donc quelles sont les principales conséquences de cette idée : 1° lorsque le stipulant est une personne alieni juris, peu importe qu’à l’arrivée de la condition il soit devenu sui juris ou se trouve placé sous une autre puissance : la créance n’en est pas moins acquise à celui qui avait la puissance au jour du contrat (L. 78 pr., De verb. obi. — L. 18, De reg. jur., L, 17) (2). Cette

est tombé en esclavage ou est mort sans héritier. Mais que décider s’il a seulement subi un eminima capitis deminutio? Ici encore je pense que selon le droit civil la condition accomplie n’opère pas. Car, où les dettes pures et simples s’éteignent (n° 182), .comment le germe de la dette conditionnelle garderait-il sa force? Une question plus délicate consiste à savoir si ce qui est vrai du côté du promettant est vrai aussi du côté du stipulant. La personnalité juridique de celui-ci venant à changer ou à se perdre, cela empêche-t-il l’effet de la condition ultérieurement accomplie? La pure logique dit oui. Mais en sens contraire ne peut-on pas argumenter de ce que les créances pures et simples subsistent nonobstant tous les événements qui affectent la personnalité du créancier?

(1) Voir, quant à la convention d’hypothèque, la loi 13 § 5, De pign . et hyp XX, 1); quant à la fidéjussion, la cautio legatorum (n° 384); quant à la promesse faite en vue de nover, la loi 8 g 1, De nov. (XLVI, 2); quant à la faculté de céder, les lois 17 et 19, De lier . vel act. vend. (XVIII, 4).

(2) Supposons qu’un fils de famille stipule d’un fidéjusseur qaod poslea Titio cre diderit . S’il est émancipé au moment où il réalise e prêt, c’est lui-même qui devient

règle n’est nullement fondée sur une interprétation de volonté ; ce qui le prouve péremptoirement , c’est qu’elle conserve toute son application alors même que la condition est précisément celleci : si stipulât or einancïpalus, alienatus , manumissus fuerit (L. 40, De stip. serv.y XLV, 3) (1); 2° la dette conditionnelle peut faire l’objet d’une acceptilation dont l’effet sans doute demeure provisoirement suspendu, mais qui, si la condition arrive, éteindra le droit à l’instant même de sa formation définitive (L. 42, De accept., XL VI, 4). Aucune décision mieux que cette dernière ne démontre l’effet rétroactif de la condition accomplie, car le débiteur ne peut, nous dit Ulpien, être libéré par une acceptilation antérieure à l’existence de son obligation (L. 13 § 9, De accept .) (2); 3° l’enfant émancipé, soumis à la collatio bonorum , doit y comprendre ses créances conditionnelles, ce qui implique que la condition une fois réalisée les fera réputcr acquises du vivant même du défunt (L. 2 § 3, De coll., XXXVII, 6); 4° le créancier peut, après l’événement de la condition, attaquer par l’action Paulienne les actes frauduleux que le débiteur a faits pendente conditione (arg. de la loi 27 pr., Qui et a quib. inan., XL, 9). Or de tels actes échapperaientà toute critique, si on les considéraitcomme antérieurs à l’existence du droit auquel ils préjudicient (3).

créancier de Femprunteur; car celui-ci n’était pas obligé même conditionnellement. Quant à la fidéjussion qui a été contractée sous la condition du prêt, elle est réputée non avenue; en effet, la rétroactivité de la condition l’empêche d’être acquise au fils, et, d’autre part, elle ne peut pas non plus appartenir au père, puisque celui-ci n’est pas investi de la créance principale (L. 132 g 1, De verb . obi.). Par faveur néanmoins an donne au fils une action utile contre le fidéjusseur (L. 47 § \,De fiel.).

(1) Les derniers mots de ce texte sont visiblement interpolés.

(2) Il résulte de là, et le texte cité le constate, que l’acceptilation faite d’avance au fidéjusseur qui m’a garanti quod creclidero Titio , n’empêche pas Titiu$ d’être tenu le jour où il emprunte. Mais elle libère* bien le fidéjusseur; car àson égard il y avait obligation conditionnelle.

(3) De ces quatre décisions pas une ne s’applique en matière de legs. Quant à la première, on le sait déjà (nos 324 et 384). Pour la seconde, cela résulte de la loi 13 § 8, De accept et, pour les deux dernières, des textes mêmes sur lesquels je les appuie. Généralisant, je nie l’effet rétroactif de la condition apposée à un legs (arg. de la loi 15, De stat. liom., I, 5, et de la loi 38 § 3, De sol., XLYI, 3). J’en dis autant de celle qui affecte un acte translatif de propriété. En effet, toute condition contient par la force des choses un terme incertain qui ne saurait s’effacer après coup» Or c’est une règle non douteuse que la propriété transférée ex die ne se déplace réellement qu’à l’arrivée du terme et seulement pour l’avenir. Je conclus de là que dans l’intervalle qui s’écoule entre la tradition conditionnelle et l’arrivée de la condition, V accipiens ne peut ni acquérir les fruits ni usucaper (L. 8, De perle, et comm XVIII, 6). Je rappelle que la donation mortis causa faite entre époux nous offre un cas exceptionnel où l’effet de la condition rétroagit au jour de la tradition (t. I, p. 768, note 1).

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Sur la défaillance de la condition, je n’ai rien à dire, si ce n’est qu’elle empêche à jamais la naissance de l’obligation, et qu’elle rend non avenus les effets que le droit conditionnel a pu produire en faveur du créancier.

vi. — de la stipulât io pœnœ (1).

Lib. III., tit. xv, De verborum obligationc, § 7 suite. — Et in hujusmodi stipulationibus optimum erit pœnam subjicere, ne quantitas stipulationis in incerto sit, ac necesse sit actori probare quid ejus intersit. Itaque, si quis ut fiat aliquid stipuletur, ita adjici pœna débet :

si ita factum non erit, tune pœnœ nomme clecem aureos tiare spondes ?

Sed si quædam fieri, quædam non fieri, una eademque conceptione stipuletur, clausula hujusmodi erit adjicienda : si adversus ea factum erit , sive quid ita factum non erit, tune pœnœ nomine decem aureos tiare spondes ?

Dans de telles stipulations il sera excellent d’ajouter une peine, afin que la quantité stipulée ne soit pas incertaine, et que le demandeur n’ait pas besoin de prouver son intérêt.

C’est pourquoi, quand on stipule un fait, une peine doit être ajoutée en ces termes : faute d’ exécution de ce fait, me promettez-vous à titre de peine dix sous d’or? One si une même stipulation a pour objet tout ensemble l’exécution de certains faits et l’abstention de certains autres, il faudra ajouter cette clause : si vous agissez ou si vous vous abstenez contrairement à la stipulation, me promettez-vous dix sous d’or à titre de peine?

539. La stipulât io pœnœ, dans le sens le plus général, est celle qui ne doit avoir son effet qu’autant que le débiteur fera ou ne fera pas quelque chose. Elle est donc essentiellement conditionnelle, et ce qu’on appelle pœna n’est qu’un moyen de contrainte. Cette stipulation

(1) Les interprètes traduisent invariablement clause pénale , traduction deux fois inexacte, car cette stipulation, comme toutes les autres, constitue un véritable contrat ; et ce contrat, j’essayerai de le démontrer, n’est pas traité, quoique le mot clause semble l’impliquer, comme le simple accessoire d’un autre contrat. Je reconnais toutefois que cette traduction a été assez naturellement suggérée par le mot clausula qu’emploient les Institutes (g 7 sup., in fine). Mais que signifie ce mot? Dans la langue ordinaire il désigne la dernière partie d’un tout, et à ce point de vue il est ici d’un emploi très exact, si l’on considère que, dans la pensée des parties, la stipulation pénale et celle qui la précède forment les deux parties d’une seule opération. Dans la langue des jurisconsultes, clausula désigne aussi une disposition quelconque, même principale (L. 21 pr.; L. 23 g 3; L. 26 g§ 2 et 9 ; L. 28 g i. Ex quib. caus. maj., IV, 6. — Surtout L. 6, juclic. solv., XL VI, 7). Et à ce point de vue encore, les Institutes l’emploient exactement..

se présente sous deux formes dont voici les types : si Pamphiluni non dederis , centuni dari spondes ? — Pamphiluni dari sport des ? si Pamphiluni non dederis, centuni dari spondes ? (L. 11 5 § 2, De verb. obi.'). Dans l’une et l’autre hypothèse, ce qui constitue la peine, c’est la somme de cent, et cette somme ne sera due que si le débiteur ne satisfait pas à la condition de donner Pamphile. Mais voici où les deux hypothèses se séparent : dans la première, nous ne trouvons rien de plus que l’obligation conditionnelle; en donnant Pamphile, le débiteur n’acquitte pas une dette, il use d’une simple faculté (L. 44 § 5, De obi. et act.) ; donc aussi, en ne le donnant pas, il fait accomplir la condition sans violer le droit de son créancier. Dans la seconde hypothèse, au contraire, il y a deux obligations : l’une, pure et simple, a pour objet Pamphile ; l’autre, conditionnelle, a pour objet cent. Le débiteur ne fait donc accomplir la condition qu’en manquant à un engagement, et la peine stipulée nous apparaît comme une véritable sanction. Aussi l’emploi du mot pcena est -il ici particulièrement exact (1). Cette différence fondamentale engendre une conséquence qui servira à la mettre encore mieux en relief. Si, dans la première hypothèse, l’objet de la peine consiste en une chose hors du commerce ou en un fait impossible, tout est nul; dans la seconde, au contraire, il n’y a de nul que la stipulation pénale, mais il reste une autre stipulation qui se suffit à elle-même et qui vaut (L. 97 pr. ; L. 126 §2, De verb. obi.). Sur la première hypothèse, celle d’une stipulation pénale principale, je n’ai qu’un mot à dire : c’est qu’elle est absolument et sans contestation régie par les principes généraux des obligations conditionnelles. Je me restreindrai donc à l’examen de la stipulation pénale subsidiaire, qui est aussi celle que visent le plus ordinairement les textes.

540. C’est à propos des obligations de faire et de ne pas faire que /es Institutes (§ 7 supi.) nous parlent de la stipulation pénale. De £ell es obligations, je l’ai dit (n° 512), sont toujours incertaines. Si donc elles demeurent sans exécution, le demandeur qui veut obtenir une condamnation se trouve dans la nécessité d’établir qu’un dommage lui a été causé, et, ce qui est plus difficile, il doit justifier du montant de ce dommage. Or c’est là une pure question de fait (L.24, De reg. jur,, L, 17) dont la solution est nécessairement abandonnée à l’arbitraire plus ou moins large du juge (Gaius, IV, §51). De là l’usage

(1) Il s’emploie néanmoins dans la première hypothèse (L. 85 § 6, De verb. obi-).

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delà stipula tio pœnce. Sous le nom de pœna , les parties fixent d’un commun accord l’indemnité qui sera due pour inexécution de l’obligation. Elles liquident elles-mêmes et d’avance la condamnation que le juge devra prononcer, et tout dès lors se ramène à l’examen de cette question simple : la peine est-elle due? c’est-à-dire a-t-elle été valablement stipulée, et la condition est-elle accomplie? De cette fonction assignée à la stipulatio pœnœil résulte que son objet consiste presque toujours en argent, et que, si elle est plus particulièrement usitée dans les obligations de faire ou de ne pas faire, elle a aussi son utilité dans toute obligation de donner qui n’a pas pour objet une somme d’argent déterminée (L. 11, De stip. prœt., XLVI, G) (1). Ce sont là des points sans difficulté. Mais sera-ce par cette fonction ordinaire de la stipulation pénale que nous en déterminerons le caractère théorique et les règles ? Pour préciser davantage, dirons-nous, comme

on l’a fait souvent, qu’elle n’engendre qu’une obligation de dommagesintérêts, par conséquent qu’elle suit comme simple accessoire le sort, d’une autre obligation considérée comme principale? Dans ma conviction ce point de vue n’a rien de romain. Mais gardons-nous de l’équivoque. Sans doute la stipulation pénale est subordonnée à l’inexécution du fait compris dans l’obligation qui la précède; et en ce sens il ne me répugnera pas de l’appeler accessoire par opposition à cette autre obligation qui sera principale. Cette réserve faite, je formule ainsi ma doctrine : l’obligation dite principale n’a d’autre valeur ici que celle d’un fait mis in conditione , et par conséquent la stipulation pénale n’est gouvernée que par les règles ordinaires des obligations conditionnelles. C’est ce que démontrent deux décisions qu’il suffira de généraliser : 1° quand vous me promettez Titio dctri ou Titium dçiturum , la nullité de cette promesse, on le sait déjà (n° 524), ne fait aucun obstacle à la validité de la stipulation pénale qui l’accompagne. Or, si celle-ci n’est qu’un accessoire, où est donc le principal? Et comment parler de dommages-intérêts dus pour inexécution d’une obligation qui ne s’est pas formée? Je conclus que la nullité de la première obligation n’entraîne pas par elle-même et forcément nullité de la peine stipulée. Que si néanmoins ce résultat se produit fort souvent, ce n’est que par application des règles relatives aux obligations conditiofifeelles. Par exemple, la stipulation principale étant contraire aux lois ou aux moeurs, il est visible que

(1) Toutefois cette utilité est moindre, parce que la valeur d’un fait ou d'une abstention est souvent plus difficile à déterminer que celle d’une chose proprement dite.

son inexécution ne saurait former l’objet d'une condition lieite, el qu’en conséquence tout est nul (L. 134 pic, De ver b. obi.). Pareillement, si la stipulation principale a pour objet l’esclave Stick us, el qu’à l’insu des parties Stichus soit déjà mort, la peine n’est pas due (L. 69, De verb. obi.) (1). Mais pourquoi cela? Est-ce parce que la première stipulation manque d’objet? non, mais plutôt parce que dans la pensée des contractants la condition consiste à ne point exécuter une obligation qu’ils croient valable (2). Si donc ils savent l’un et l’autre que Stichus est mort, la stipulât io pœnæ vaut comme subordonnée à la condition de ne pas faire quelque chose d’impossible. En résumé, et d’une manière générale, pour apprécier la validité de la s tipul citio pœnce , il faut faire abstraction de l’obligation principale et ne regarder que deux choses : l’objet de cette obligation pouvaitil être mis in conditione , et comment les parties ont-elles entendu la condition? 2° Paul, supposant qu’un esclave promis sub pœm vient à être tué par un tiers, décide sans hésiter que dans l’action de la loi Aquilia le débiteur se fera tenir compte du préjudice que le meurtre lui cause (L. 22 pr., Ad leg. Aquil ., IX, 2) (3). Or ce meurtre ayant éteint l’obligation de donner l’esclave, en quoi consiste le préjudice, si ce n’est dans l’exigibilité de la peine (4) ? Mais ici encore on cherche en vain de quoi elle serait l’accessoire, et comment l’inexécution d’une obligation entièrement anéantie donnerait lien à des dommages-intérêts. La décision de Paul s’explique donc seulement par ces deux idées, que la condition est accomplie et qu’il n’y a pas à examiner quelles circonstances en ont déterminé l’accomplissement. Je généralise, et je dis que, toutes les fois que rexécuiion de l’obligation principale devient impossible, même sans la faute ni le

(1) Beaucoup d’interprètes, sinon tous, méconnaissant l’erreur que ce texte suppose chez les parties, le généralisent et érigent en principe que la nullité de l'obligation principale emporte nullité de la peine.

(2) C'est également par la volonté des parties que j’explique la nullité de la atipur latio poenœ au cas prévu par la loi 44, De verb. obi.

(3) Cette décision implique que l’esclave promis appartenait au débiteur : sinon, celui-ci ne pourrait avoir l’action de la ldi Aquilia. Mais sans doute on lui donnerait une action de dol ou une action in factum contre le délinquant (arg.. de la loi 1 § 3 in fine , De eo per quem ? etc., II, 10).

(4; Pour échapper à la conclusion que je tire de la loi 22, on a imaginé delà , rapporter à la stipulation pénale ainsi conçue : si Pamphilum non dederis , centium spondes ? Mais cetle interprétation fait violence au texte:: servurn tradendwm pœna promisi, dit Paul; l’esclave est donc in obligalione. Au surplus, Celsus donne dans une autre hypothèse une décision analogue à celle de Paul (L. 67 g 1, furt., XLVIl, 2).

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fait du débiteur, la peine n’en est pas moins encourue ipso jure, et sous la réserve, s’il y a lieu, d’une exception doli mcili (ci-dessous note 3).