Reste à examiner trois points importants

1° A quel moment précis la peine est-elle encourue? — La réponse comporte une distinction. Si l’obligation principale a été contractée terme, il suffit qu’elle soit encore inexécutée à l’expiration du tenu pour que la peine devienne dès lors exigible de plein droit. Quelques jurisconsultes, il est vrai, voulaient qu’un avertissement préalable fût adressé au promettant (1)- Mais cette opinion, plus équitable que juridique, paraît n’avoir jamais eu grand crédit, et Justinien la repoussa définitivement par cette raison qu’un débiteur doit garder la mémoire de ses dettes (L. 12, C., De conlr. et connu, stip.., VIII, 38). 11 y a mieux : on n’examine pas si l’inexécution provient d’une négligence blâmable ou d’un accident plus fort que la volonté humaine. Donc, le débiteur fût-il mort et son hérédité encore jacente à l’arrivée du terme, la peine serait due (2) ; car il demeure *rai que la condition s’est accomplie (L. 9, De nciut. fœn ., XXII, 2. — L. 77, De ver b . obi.) (3) . Que si nous supposons l’obligation principale contractée sans terme , une controverse partageait les jurisconsultes, Sabinus voulant que la peine fût encourue aussitôt qu’en fait l’exécution de l’obligation principale aurait été possible, et Pégasus alors seulement qu’elle ne le serait plus. Cette seconde opinion, plus douce, s’inspirait du principe général d’après lequel une condition de ne pas faire est réputée pendante tant que le fait prévu reste possible (4); mais la première prévalut Corning plus conforme à l’intention des parties, qui dans l’espèce a été e .contraindre le débiteur à une prompte exécution (5), et Papinien la présente comme tout à fait incontestable dans les cas exceptionnels où la peine doit se cumuler avec le principal (L. 115 § 2, De ver b. obL).

(1) Une trace de cette opinion se rencontre dans un texte d’Africain qui d’ailleurs la rejette (L. 23, De obi. et act., XLIV, 7).

(2) Les inconvénients de cette décision peuvent être corrigés par la nomination d’un curateur chargé de paver la dette héréditaire (L. 23 $ 3, De hered. inst XXVIII, 5).

(3) Cependant les circonstances qui ont empêché l’exécution peuvent en certains cas motiver une exception contre le créancier qui demande la peine. Cela arrive notamment quand elle a pour objet les intérêts d’une somme d’argent (L. 9 §1, De usur . , XXII, 1), et quand elle gai*antit la promesse dliquem in Judicio sisti (LL. 2 et A, Si guis caut. in jud.. Il, Tl. — Paul, I, 13a § 1).

(4) Cotte opinion doit être suivie, le texte précité le constate, lorsque la stipulation est ainsi formulée : si Paniphilum non dederis, cent uni dare spondes?

(5) Il ne faudrait cependant pas poser en règle absolue que la peine est encourue

2° Une fois la peine encourue, quel est exactement le droit du créancier? — La question est double. On se demande d’abord s’il pourra cumuler le bénéfice des deux obligations, c’est-à-dire se faire payer à la fois le principal et la peine. Mettons à part le cas tout spéial où l’une et l’autre ont pour objet de l’argent; sous le nom de eine, il ne s’agit alors que d’intérêts dus pour le cas de retard, et on peut dire que, le maximum en étant déterminé par la loi (L. 44, De usur ., XXII, 1), la peine est toujours faible comparativement au principal. Donc dans cette hypothèse le bon sens voulait qu’on consacrât le cumul, et c’est aussi ce que font les textes (L. 40, De rob. cred ., XII, 1. — L. 90, De ver b. obi.). Sous le bénéfice de cette réserve, le cumul n’est jamais présumé conforme à l’intention des contractants. Mais le créancier est autorisé à proposer la preuve contraire, et il peut la faire résulter soit des clauses du contrat, soit de toutes autres circonstances (L. 115 § 2, De verb. obi.) (1). — L’exclusion du cumul amène une seconde question : le créancier peut-il c hoisir entre le principal et la peine, ou ne peut-il que demander la

a u moment môme de Fexigibilité de l’obligation principale. Cela est vrai quand cette obligation est à terme, mais non dans le cas contraire. Car on sait qu’une obligation peut être pure et simple nonobstant les difficultés que rencontre actuellement l’exécution (p. 274, note 1).

(I) Quelques interprètes prétendent qu’en matière de transaction le cumul constitue la règle. Pour comprendre la difficulté, il faut supposer que le créancier n’a pas fait acceptilation du droit litigieux sur lequel la transaction intervient. Il a simplement consenti un pacte de non petendo , et comme ce pacte laisse subsister lé droit ipso jure , il a promis une peine pour le cas où il reprendrait l’action par lui abandonnée. Supposons donc qu’il la reprenne en effet: selon les interprètes auxquels je fais allusion, le débiteur pourrait tout à la fois le repousser par une exception et lui demander la peine par l’action ex stipulalu . Cette doctrine me paraît nettement condamnée par des textes que je citerai bientôt (p. 305, note 3). En sens contraire on produit, il est vrai, deux lois qui certainement admettent le cumul (L. 16, De trans . , Il, 15. — L. 17, C., De trans ., H, 4). Mais comment s’expriment- elles? La peine a été stipulée, selon l’une, rato manente jyacto , selon l’autre, manente transaction is placito . Cela ne signifie-t-il pas que le cumul a été expressément accordé au stipulant ? La môme idée peut, si l’on veut, servir à résoudre ^objection tirée d’un texte où l’on voit que la peine est encourue, quoique le .untien du pacte ait été assuré par un jugement ( L. 122 g 6, De verb obi.). Mais il est possible d’expliquer autrement cette dernière décision : le jurisconsulte dit que la peine est encourue, il ne dit pas qu’elle sera obtenue. Peut-être donc raisonne-u-il en droit pur, faisant abstraction de l’exception de doi par laquelle la demande de la peine pourrait être écartée. En résumé, la transaction ne s'écarte pas du droit commun : le cumul du principal et de la peine n’y forme pas la règle, mais peut-être en fait l’y rencontre-t-on plus souvent que dans tout autre acte. II est assez naturel, en effet, que le débiteur, qui fait un sacrifice pour obtenir l’abandon du droit litigieux, veuille tout ensemble s’assurer le moyen de repousser la demande du créancier et se procurer l’indemnité du trouble qu’elle lui causerait.

DK LA STIPULATION.

peine? Une distinction me paraît nécessaire si l’on tient à se rendre compte de tous les textes. D’une part, Paul, se plaçant dans l’hypothèse de deux stipulations dont la seconde est pénale, décide expressément que, la condition une fois accomplie, la peine absorbe la première obligation et qu’il s’opère comme une novation (L. 44 § 6, De obi. et act.) (1); et Papinien, raisonnant sur une espèce semblable, dit que la peine seule est due (sola pecunia non soluto domine debetur. — L. 115 § 2, in fine , De verb. obi.) (2). D’autre part, quand la stipulation pénale garantit les obligations qui résultent d’un contrat de société ou de vente, nous voyons les jurisconsultes donner au créancier l’option entre le principal et la peine, et même, lorsqu’il a intenté la moins avantageuse des deux actions, lui permettre d’exercer l’autre pour le surplus (LL. 41, 42 et 71 pr., Pro. soc., XVII, 2. — L. 28, De act. empt ., XIX, 1). Généralisons, et nous aboutirons à cette conclusion : ou la peine a été stipulée à la suite d’un contrat de bonne foi, et alors le choix est laissé au créancier (3); ou, au contraire, elle a été stipulée à la suite d’un contrat stricti juris , et alors elle peut seule être demandée (4). Par exception, lorsqu’elle garantit une stipulation prétorienne, la règle paraît être la même que s’il s’agissait d’un contrat de bonne foi (L. 5, §§ 1 et 2, Si quis caut ., II, 11. — L. 4 § 7, De dol. mal . et met. exc., XLIV, 1).

A. 3° La stipulation pénale rend-elle indivisible l’obligation qui la précède, et elle-même présente-t-elle ce caractère? — II y a là deux questions distinctes, fort débattues par les interprètes. L’une et l’autre, selon moi, doivent se résoudre négativement. Je dis d’abord que l’obligation contractée sub pœna ne devient pas pour cela indivisible : si donc l’une des parties meurt laissant plusieurs héritiers, chacun

(1) Qu’il n’y ait pas novation véritable, cela tient, je pense, à ce que la novation exclut le changement d’objet dù, et cela a pour conséquence pratique que la première obligation ne s’éteint pas ipso jure , mais seulement per excepiionem .

(2) Toutefois, tant qu’il n’y a j)as eu litis contestatio sur la demande de la peine, le débiteur conserve la faculté de se libérer par l’exécution de l’obligation principale (L. 21 § 12, De recept . qui arb IV, 8. — L. 115 § 2 in fine , De verb . obi.).

(3) La peine intervient souvent pour garantir l’observation d’un pacte de remise. En ce cas, le stipulant a également le choix. Il peut, s’il est poursuivi nonobstant le pacte, ou opposer l’exécution pacti conventi, et alors faire acceptilation de la peine, ou négliger l’exception et demander la peine (L. 10 g 1, De pact ., II, 14. — L. 12 g 2, De pcict. dot., XXIII, 4).

(4) Cette généralisation peut s’autoriser, par analogie, de la décision que les textes donnent sur la disposition testamentaire ainsi conçue : heres meus fundum dato ; si non dederit, centum dato (L. 1 § 8, Ad lecj. Falcid XXXV, 2. — L. 24, Quand, dies leg ., XXXVI, 2).

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n’est saisi activement ou passivement que pour sa part. Mais à cause du principe de l’indivisibilité des conditions, il faut que l’obligation principale ait été exécutée par tous et à l’égard de tous pour que la peine ne soit pas encourue (L. 25 § 13, Fam. ercisc ., X, 2. — L. 18, De lier, vel cict. vend., XVIII, 4. - L. 3§ 1 , De verb. obi.) (1). Je dis, en second lieu, que la peine elle-même n’est jamais indivisible à ce seul titre. Pour s’en convaincre, il suffit d’examiner attentivement le langage des textes. Jamais ils ne recherchent si la peine peut être poursuivie en totalité par ou contre l’un des héritiers. Ils se demandent seulement si l’obligation principale n’étant point exécutée par l’un des débiteurs ou à l’égard de l’un des créanciers, cela n’a d’autre effet que de rendre la peine exigible pour la part et à la charge du contrevenant, ainsi que pour la part et au profit de celui qui souffre de la contravention, ou si au contraire l’action compète pour une parta chaque créancier et contre chaque débiteur. Et c’est en ce dernier sens que la question est tranchée (L. 4 § 1, De verb . obi.) (2). Mais il est facile de voir que cette décision est aussi incompatible que le serait la décision inverse avec la prétendue indivisibilité de la peine (3). Voilà quelles sont sur l’une et l’autre question les règles générales. Seulement on y soustrait le cas où l’obligation principale, ayant pour objet de faire ou de ne pas faire un acte juridique divisible, ne pourrait, d’après les principes du droit, être accomplie pour le tout ni par l’un des débiteurs, ni par l’un des créanciers. Telle serait l’obligation de fournir une ratification ou de ne pas intenter une action (n° 516). Ici la condition n’est réputée accomplie qu’à l’égard et pour la part du débiteur qui n’a point exécuté, ou du créancier qui se plaint de l’inexécution : lui seul est tenu ou peut agir (L. 4 § 1, De verb. obi.).

(1) L’indivisibilité de la condition produit ici un efFet comparable à celui de l’indivisibilité du gage ou de l'hypothèque. Bien que la part de chaque propriétaire de la chose grevée demeure affectée à la dette jusqu’à sou entier acquittement, la dette elle-même ne devient pas pour cela indivisible. Cette comparaison est formellement exprimée par les textes (L. 25 § 14, Fam. ercisc . . X, 2. — L. 85 § G, De verb . obi.).

(2) Seulement le créancier qui demande sa part de la peine sans avoir souffert de la contravention peut être repoussé par une exception de dol (L. 2 g 6, De verb. obi.); et semblablement le débiteur poursuivi à raison de la contravention de son codébiteur est investi d’un recours (L. 25 g 13, Fam . ercisc.).

(3) 11 y a des interprètes qui font des distinctions. Pour les uns la peine serait indivisible lorsque tel est le caractère de l’obligation principale, elle serait divisible dans le cas contraire. Pour les autres elle serait indivisible en principe, mais ou excepterait le cas où elle garantit une stipulation prétorienne.

DE LA STIPULATION