XIII

(2) J’ai signalé précédemment un remarquable exemple d’obligation alternative (t. I, p. 776, note 3).

(3) Mais l’obligation n’est pas pour cela indivisible (L. 85 g 4, De verb. obi.).

DE LA STIPULATION

avait stipulé en ces termes : Stichum cnit Pamphilum, utrum ego velim, dure spondes? En un mot, le choix est laissé au débiteur toutes les fois que le contrat ne l’attribue pas expressément au créancier, et en décidant ainsi on ne fait qu’appliquer une règle générale d’interprétation (n° 499)(l).En dehors de l’avantage de fait, souvent considérable, qui peut être attaché à la faculté de choisir, il importe juridiquement de savoir à qui elle appartient : 1° quand le choix est

laissé au débiteur, l’obligation, je l’ai déjà dit (n° 512), est nécessairement incerta , ce qui signifie que la formule d’action délivrée contre lui ne doit pas déterminer l’objet demandé; sinon, le créancier, pris dans le piège île la plus petitio , succombe, et n’est pas recevable à intenter une nouvelle action (Inst., § 33, De act ., IV, 6). Lorsqu’au contraire c’est à lui-même que le choix a été attribué, il faut regarder si chacune des choses comprises dans l’alternative se prête à devenir l’objet d’une obligation certaine : si oui, la formule d’action a une intentio certa , et le choix qu’elle exprime devient immédiatement définitif (L. 66, De proc,, III, 3); si non, la rédaction de la formule dépend de la nature de la chose que le créancier entend choisir, et en ce cas son option peut s’exercer devant le juge, comme le peut toujours celle du débiteur (2); 2° supposons que l’une des deux choses ait été livrée pour partie. Si le choix a été donné au créancier, cette tradition partielle a pour effet de déterminer l’objet de l’obligation. Elle a donc la valeur d’un commencement d’exécution, et elle libère d’autant le débiteur. Si, au contraire, le choix appartient à ce dernier, il reste libre de livrer le surplus de la même chose ou de livrer l’autre en reprenant ce qu’il a donné (3). En d’autres termes, cette tradition partielle laisse en suspens la question de

(1) Quand l’alternative affecte un legs per vindicationem, on suit une règle inverse (L. 19, De leg. 2°, XXXI).

(2) Supposons que la partie investie du droit de choisir se soit prononcée avant toute poursuite. Lui permettra-t-on de revenir sur sa volonté, tant qu’il n’y aura p.as eu exécution ? A l’égard du débiteur, l’affirmative me paraît probable (L. 19 De leg. 2% XXXI). Quant au créancier, on résout la question par une distinction un peu subtile fondée sur les termes mêmes dans lesquels il s’est réservé le choix. A-t— il stipulé quem volam , sa volonté une fois manifestée est définitive. A-t-il stipulé quem voluero, il peut changer de volonté jusqu’à la litis contesiatio ou au payement (L. 112 pr., De verb. obi.). Du reste, une fois que son option est irrévocable, elle a pour effet de rendre immédiatement l’obligation pure et simple (L. 95 pr., De sol., XLYI, 3).

(3) Une décision toute différente est donnée dans l’hypothèse d’une acceptilation qui aurait pour objet la moitié de l’une des deux choses (L. 17, De accepl., XLVI, 4).

savoir s’il est libéré pour partie ou s’il ne l’est pas du tout, et cette questionne sera résolue que lorsqu’il aura usé de l’une des deux voies qui lui sont ouvertes; par conséquent, le créancier qui voudrait poursuivre agirait par une formule incerta , comme s’il n’avait rien reçu (L. 26 § 13, De cond. ind., XII, 6) ; 3° supposons que les deux objets aient été payés par erreur. La condiclio indebiti, ai-je dit, compète au débiteur. Mais quel est l’objet qui lui sera restitué? Si le contrat donnait le choix au créancier, il le conserve. Sur ce point, nul doute. Mais dans l’hypothèse inverse, il y eut dissidence entre les jurisconsultes, et Justinien décida fort sagement que le débiteur répéterait à son gré l’une des deux choses (L. 10, G., De cond. ind., IV, 5). Telle avait été, nous dit-il, l’opinion de Julien et de Papinien, tandis que Celsus, Marcellus et Ulpien (1) accordaient invariablement le choix au créancier. Cette dernière opinion, étroitement logique, partait de l’idée que le créancier, en recevant les deux choses, était devenu lui-même débiteur sous une alternative, et qu’en conséquence le choix lui appartenait comme ne lui ayant été'" retiré par aucune convention expresse. Mais l’opinion qui prévalut s’inspirait d’une raison plus haute, en ce qu’elle replaçait exactement le débiteur dans la situation où il se trouvait les choses étant encore entières ; 4° enfin, l’attribution du choix n’est pas non plus indifférente quand il s’agit de déterminer les conséquences qu’entraîne la perte des deux choses comprises dans l’alternative ou de l’une d’elles. Mais cette matière exige des développements spéciaux.

544 a. Je raisonnerai principalement sur l’hypothèse de la perte d’une seule des deux choses; et des solutions qu’elle comporte je déduirai accessoirement, celles qu’il faut donner quand les deux choses périssent l’une après l’autre.

Supposons d’abord le choix laissé au débiteur. Si la perte résulte de son propre fait, l’obligation devient toujours pure et simple; car il s’est mis lui-même dans la nécessité de donner la chose qui reste : en détruisant l’autre, il a exercé et consommé son droit d’option. Que si la perte est arrivée par cas fortuit, la même décision s’impose encore, et à bien plus forte raison ; mais elle souffre exception lorsque le créancier était en demeure de recevoir la chose qui a péri : ici l’obligation, au lieu de devenir pure et simple, s’éteint, et cela

(1) L’opinion de ces jurisconsultes a été maladroitement conservée dans une loi du Digeste (L. 26 § 13 in fine , De cond. ind.)

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par application de la règle générale qui met les risques à la charge de la partie en demeure (L. 105, De verb. obi.) (1). Sous le bénéfice de cette réserve, il semble que la perte fortuite et la perte qui est l’œuvre du débiteur se confondent par l’identité des résultats pratiques. Or il n’en est rien, on va s’en convaincre en parcourant les principales conséquences de cette idée que l’obligation est devenue pure et simple. Ges conséquences sont les mêmes en droit pur; mais on les corrige, quand cela est nécessaire, pour empêcher que le débiteur ne souffre du cas fortuit, ou le créancier du fait du débiteur. Les voici : 1° dans l’un et l’autre cas, le créancier peut demander déterminément la chose qui reste et ne peut demander que eela. Mais il est vraisemblable que dans l’hypothèse d’un cas fortuit, le débiteur est admis à offrir le prix de la chose détruite à la place de celle qui existe encore : son obligation est donc facultative. Telle est la doctrine qui paraît ressortir d’un texte un peu obscur de Papinien (L. 95 § 1, De sol., XLVI, 3); et Ulpien (L. 47 § 3, De leg. 1°, XXX) l’exprime avec une parfaite clarté, mais sous une forme dubitative d’où l’on peut conclure à une controverse (2). Tout au contraire, quand la perte résulte du fait du débiteur, il doit absolument donner la chose qui reste, ou se voir condamné à en payer la valeur ; 2° dans l’un et l’autre cas, la seconde chose venant ensuite à périr par cas fortuit, l’obligation engendrée par la stipulation se trouve entièrement éteinte. Mais cela signifie-t-il que le

(1) 11 n’y aurait pas extinction de l’obligation si la chose périssait par le fait du créancier. Ce fait, à l’exemple du fait d’un tiers, est traité comme cas fortuit, et voici à quoi cela conduit : le créancier conserve le droit de demander la chose qui subsiste encore ; mais d’un autre côté, par l’action de la loi Aquilia, il doit tenir compte au débiteur de tout l’intérêt que celui-ci pouvait avoir à s’acquitter en donnant la chose aujourd’hui détruite. Si donc elle ne valait que dix et que la chose qui reste vaille vingt, c’est cette dernière somme qui servira de base à la condamnation : car c’est celle que le débiteur est obligé de débourser pour se libérer, tandis que, sans le fait du créancier, il se fut tiré d'affaire en donnant dix (L. 55, Ad leg . Aquil ., IX, 2). Mais, dira-t-on, pourquoi ne pas décider plus simplement que le créancier, en détruisant l’une des deux choses, libère le débiteur? Je réponds que le résultat ne serait pas le même : dans notre espèce, en effet, si le créancier délinquant nie le délit, c’est la somme de vingt que le juge devra doubler. Et indépendamment de toute dénégation, en supposant que dans l’année ou dans le mois qui ont précédé le délit la chose détruite ait eu une valeur supérieure à vingt, c’est cette valeur qui fera l’objet de la condamnation (n° 680).

(2) En effet, l’opinion contraire apparaît plus ou moins nettement dans deux textes de Paul (L. 55, Ad leg . Aquil. , IX, 2. — L. 34 § 6, De contr. empt XVIII, 1). On a cru la trouver aussi dans une décision do Scévola rapportée par Ulpien (L. 2 § 3, De eo quod cert. Zoc., XIII, 4).

débiteur soit libéré? Oui, lorsque la perle de la première chose ne lui est pas imputable. Dans le cas contraire il est tenu, selon les circonstances, d’une action de dolo ou d’une action in factum fondées sur ce qu’il n’a pas pu détruire impunément le droit de son créancier (L. 95 § 1, De sol.); 3° dans l’un et l’autre cas, enfin, si la seconde chose périt ultérieurement par le fait du débiteur, elle reste due comme si dès l’origine elle avait été l’objet d’une obligation pure et simple. Mais en la supposant de valeur inférieure à celle qui a péri la première, le créancier peut-il exiger la différence? 11 ne le peut pas lorsque la première a péri fortuitement; dans le cas contraire, j’estime qu’il faut lui donner une action de dolo ou une action in factum , car il peut dire à son débiteur : si vous n’aviez pas fait disparaître la première chose, vous pourriez me la donner aujourd’hui.

Passons au cas où le contrat attribuait le choix au créancier. Ici je distingue trois hypothèses : 1° la perte arrive par cas fortuit. En principe, l’obligation devient pure et simple et ne porte plus que sur la chose qui reste, de sorte que, celle-ci venant à périr plus tard, on appliquera les mêmes règles que si elle avait été dès l’origine l’objet déterminé et exclusif de la dette. Mais tout ceci suppose que le débiteur n’était pas en demeure de livrer la chose atteinte par le cas fortuit : sinon, comme son obligation, déjà devenue pure et simple, avait pour objet certain la chose aujourd’hui détruite, cette chose reste seule due même après qu’elle a cessé d’exister (L. 95 pr.. De sol.); 2° la perte résulte du fait du créancier. Cela vaut exercice de son droit d’option, et le débiteur est libéré; 3° enfin, la perte résulte du fait du débiteur. Ici les principes veulent que le créancier demande à son gré ou la chose qui a péri ou celle qui subsiste. Que si cette dernière périt elle-même, il faudra distinguer : périt-elle par le fait du débiteur, le créancier conserve son option; périt-elle par cas fortuit, il ne peut plus demander que la première.

545 a. L’obligation alternative au choix du débiteur présente une certaine ressemblance avec une autre espèce d'obligation qu’on appelle facultative. Il y a obligation facultative quand la dette a pour objet telle chose, par exemple un esclave, et que néanmoins la loi ouïe contrat permettent au débiteur de se libérer ipso jure en en donnant une autre, par exemple une somme d’argent (1). La nature de l’o-

(1) On a déjà rencontré un exemple d’obligation facultative (t. IJ, p. 305, note 2. — N°5f3). On en trouvera d’autres en étudiant la vente (LL. 2 et 8, C., De

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bligalion ne se trouve en rien modifiée par cette faculté : un seul objet est dû; et cet objet est dès à présent déterminé, en ce sens qu’il ne dépend en aucune façon de la volonté du débiteur. C’est là la différence essentielle qui sépare l’obligation facultative de l’obligation alternative, et elle engendre plusieurs différences secondaires : 1° si l’objet mis in obligatione ne peut pas être valablement stipulé, tout est nul; 2° on sait toujours immédiatement si l’obligation est une obligation de faire ou de donner, et dans ce dernier cas si elle a pour objet un corps certain ou un genre. En d’autres termes, son caractère se détermine par la nature de la chose mise in obligatione, quand même le débiteur userait de la facilitas solutionis ; 3° la question de savoir si le créancier peut donner une intenlio certa à sa formule d’action est indépendante de la nature de la chose mise in facultate solutionis; 4° la perte fortuite de l’objet dû entraîne pleine libération, à moins que le débiteur ne soit en demeure; 5° enfin, il peut impunément détruire la chose placée in facultate solutionis.

DE LA MODALITÉ APPELÉE aCCCSSio.

Lib. 111, tit. xix. De inutilibus stipulation/ bus, § 4, suite. — Plane solutio etiam in extranei persona conferri potest, veluti si quis ita stipuletur : rnihi aut Seio dure spondes?

u( obligalio quidem stipulatori adquiratur, solvi tamen Seio, etiam invito eo, recte possit; ut liberatio ipso jure contingat, sed ille adversus Seium habeat mandat! actionem.

Toutefois la faculté de recevoir le payement peut être attribuée même à un étranger, par exemple si l’on stipule ainsi : promettez-vous de donner à moi ou à Seius? En ce cas l’obligation est acquise au stipulant, mais le payement peut être fait, même malgré lui, à Séius, et cela de telle façon que le débiteur se trouve libéré de plein droit, mais que le créancier ait l'action de mandat contre Séius.

546. Supposons avec les Institules (§ 4- sup.) une stipulation ainsi conçue : spondes dare mihi aut Seio? Même en s’attachant à l’interprétation la plus littérale, il est impossible de me dénier l’intention de devenir personnellement créancier, de le devenir pour le tout. Mais alors que signifie celte désignation de Séius? A moins

resc. vend., IV, 44. — n° 60 i), l’action hypothécaire (L. 16 $ 3, De pign. et hyp., XX, 1. — N° 821) et l’action noxale (L. 6 § 1, De rejud., XLII, 1).