ACCESSOIRES

557. A côté d’un stipulant principal, on trouve quelquefois un stipulant accessoire appelé adstipulator (Gaius, III, § 110); plus souvent, à côté d’un promettant principal intervient un promettant accessoire (Inst., pr.. De fLd ., III, 20) que quelques textes appellent adpromissor (L. 04 § 4, Sol. matr., XXIV, 3. — L. 5 § 2, De verb. obi., XLVI, 1. — L. 43, De sol., XL VI, 3) (2).

L’objet de Yadstipulatio ou de V adpromissio (3) est nécessaire-

(1) Par voie de conséquence, le créancier peut non seulement poursuivre tous les codébiteurs ensemble, mais demander le tout à chacun, et, si le juge y consent, les faire condamner tous in solidum (t. II, p. 253).

(2) Festus (voy. Adpromisso?') définit ainsi Y adpromissor : qui , quod suo nomine promisit alter, idem pro altero quoque promittit. Outre F adpromissor , les Romains, nous le verrons plus loin (nos 689 et 722), connurent deux autres sortes de cautions qui ne s’engageaient pas verbis. Le mot adpromissor est donc beaucoup moins large que notre mot caution, qui désigne toute personne obligée accessoirement pour la dette d’un tiers.

(3) Ces mots ne se rencontrent ni l’un ni P autre dans les textes juridiques que

ment identique à l’objet de l’obligation principale- C’est un trait de ressemblance qu’elles ont avec la corréalité. Mais voici en quoi elles

en diffèrent : tandis que les correi contractent tous pour leur propre compte, par conséquent sur un pied d’égalité, et se trouvent placés dans un état d’indépendance respective qui fait que chacun est jusqu’à un certain point traité comme seul créancier ou seul débiteur, Y adstipulator et Vadpromissor nous apparaissent avec une double figure; mis en regard de la partie qui joue le rôle adverse, l’un est bién créancier, l’autre est bien débiteur; mais, dans leurs rapports avec le principal stipulant ou le principal promettant, ils n’ont plus qu’un rôle subordonné : ils sont des mandataires (1). L’obligation ne doit donc ni enrichir l’ adstipulator ni appauvrir Y adpromissor (Gaius, III, §§ 111 et 127). Cette différence au fond ne pouvait manquer de se traduire en une différence dans les formes. Et en effet, tandis que les correi deviennent créanciers ou débiteurs par un seul et même contrat, V adstipulcitio et Vadpromissio ne prennent naissance que par un contrat entièrement distinct du contrat principal. S’agit -il d ’adstipulatio : le débiteur ne répond pas d’un seul coup à l’ interrogation du principal stipulant et à celle de Y adstipulator ; il fait deux réponses séparées, chacune suivant immédiatement l’interrogation qui la provoque. S’agit-il d ’adpromissio : le débiteur principal et Vadpromissor n’attendent pas, pour répondre, d’avoir été l’un et l’autre interrogés; chaque question est suivie de sa réponse. Ces formes, plus souples que celles de la corréalité, n’impliquent pas que le contrat accessoire se constitue au même moment et au même endroit que le contrat principal.

L’ adstipulatio et Vadpromissio , bien que soumises, quant au fond et quant à la forme, a des règles sensiblement parallèles, n’ont plus rien de commun quand on considère leur but principal. L’ adstipulatio, conçue dans l’intérêt exclusif du créancier, fut un produit indirect de la vieille règle : Nemo alieno nomine legs cigere potest. Et voici comment : Titius, à qui je prêtais de l’argent, m’en

nous possédons. On trouve adstipulatio dans les auteurs littéraires (Quintil., XI, 3; Pline l’Ancien, XXIX, 1). Mais je ne connais aucun exemple du mot adpromissio, et néanmoins il me paraît d’une latinité non douteuse.

(1) Ceci est absolument vrai de V adstipulator , mais non pas, on le verra bientôt (n° 571), de Vadpromissor. L’un et l’autre, en effet, rendent un service; mais comme V adstipulator peut compromettre les droits du. créancier, son intervention ne saurait être spontanée. L,adpromissor, au contraire, nepeutjamais nuire au débiteur : pourquoi donc ne s'engagerait-il pas à l’insu de celui-ci et même malgré lui?

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promettait le remboursement pour les calendes de janvier; mais je prévoyais qu’à cette époque une absence ou tout autre obstacle pourrait m’empêcher d’agir eu justice, et d’autre part je savais que la loi ne me permettait pas de confier l’exercice de mon action à un tiers. Comment me tirer d’embarras? Je faisais intervenir un adstipulator qui poursuivrait de son propre chef et me rendrait compte.

J’échappais ainsi aux dangers de la règle sans la violer (1). Quant

à Y adp ro mis si o , c’est dans l’intérêt commun des deux parties qu’elle fut créée : en apparence, elle ne tend qu’à garantir le créancier contre le risque de l’insolvabilité du débiteur, mais par cela même elle est un moyen de crédit pour ce dernier; tel, inconnu ou pauvre, cherchera vainement qui lui prête sur sa seule foi personnelle; mais qu’il sache inspirer confiance à un capitaliste notoirement solvable, et que celui-ci consente à le couvrir de sa garantie, aussitôt l’argent, qui le fuyait, s’offrira à lui. Ainsi, tandis que l’ adstipulatio n’avait de raison d’être que dans les exigences d’une procédure arbitraire, Y adpromissio répondait à une nécessité de tous les temps. L’une donc n’avait que la valeur d’un fait accidentel; l’autre dérivait d’une idée qui, sans doute, demandait à être appliquée d’une façon à la fois plus large et plus simple, mais qui ne devait pas périr.

Si les institutions juridiques disparaissaient toujours eu même temps que leur cause, Y adstipulation n’eût pas survécu à ia procédure de legis actiones . Mais elle se maintint longtemps encore, grâce à l’esprit conservateur des jurisconsultes qui surent lui trouver une fonction en dehors de sa destination primitive. Gaius (III, § 117) nous présente Y adstipulatio comme utile pour donner effet à la stipulation post mortem creditoris . Gomment comprendre ce résultat? Par la combinaison de deux idées. D’une part, la stipulation post mortem creditoris , quoique nulle selon le droit civil, vaut comme cause d’obligation naturelle, et par conséquent peut servir de support à une stipulation accessoire; d’autre part, le droit civil lui-même permet de stipuler post mortem alterius, et c’est justement ce que fait Y adstipulator . Donc l’action que le stipulant principal n’a pas pu acquérir pour ses héritiers, Y adstipulator l’acquiert en son propre nom, et il l’exercera dans leur intérêt. Généralisant, je dirai que, partout où une stipulation, nulle selon le droit civil, aboutit néanmoins à la formation d’une obligation natu-

(1) Le rôle de V adstipulator ainsi compris, on s’explique très bien pourquoi Cicéron le compare à un advocatus (In Pison., 9).

relie, un adstipulator intervient valablement, pourvu que la cause de nullité qui affecte la stipulation principale n’existe pas par rapport, à lui (1). Tel serait, sans aucun doute, le cas de la stipulation pridie quant nioriar et de celle qu’un pérégriu ferait dans la forme spondes spondeo. Celte fonction restreinte et peu pratique, qui, à coup sur, ne suffirait pas à expliquer l’introduction de l’ adstipulatio , disparut elle-même. Si eu effet on se place dans le droit de Justinien, je ne crois pas qu’il s’y rencontre une seule hypothèse où l’action pût se concevoir naissant en la personne d’un stipulant accessoire et ne naissant pas du chef du stipulant principal. Aussi, le nom même de l 'adstipulatio ne figure-t-il pas dans la compilation de ce prince (2).

n. — de l’ adstipulatio.

558 a. Je n’insisterai que sur deux points : Y adstipulatio est un contrat accessoire, et elle contient un mandat donné par le stipulant principal à Y adstipulator .

De son caractère accessoire je déduis deux conséquences : 1° elle a nécessairement le même objet que la stipulation principale, les formules citées par Gaius (III, § 112) en font foi; 2° elle ne peut, à aucun point de vue, être contractée sous des conditions plus onéreuses pour le débiteur, par exemple comprendre dix quand le principal créancier n’a stipulé que cinq, ou être pure et simple quand il a stipulé à terme ou sous condition (Gaius, III, § 113) (3). Mais, en sens inverse, elle peut être moins onéreuse à un point de vue quelconque, et pareillement il n’est pas nécessaire que Y adstipulator emploie la même formule d’interrogation que le stipulant principal (Gaius, III, § 112) (4).

(1) La fonction secondaire que je reconnais ici à Y adstipulatio appartient également à Y adpromissio , et cela d’une manière bien plus large : ici, en effet, quand meme le caractère purement naturel de l’obligation principale tiendrait à l’incapacité du débiteur, il serait toujours possible de trouver un adpromissor qui s’obligeât civilement.

(2) Cependant deux textes de Paul, insérés au Digeste, s’y réfèrent assez visiblement (L. 59 pr., Mand ., XVII, 1. — L. 108, De sol., XLYI, 3).

(3) En cas de violation de cette règle, Yadstipulatio est-elle nulle pour le tout ou seulement réductible' à la mesure de l’obligation principale? 11 y a lieu ici à la même controverse et à la même solution que sur la question analogue qui s’élève en matière de fidéjussion (n° 563).

(4) L’emploi d’un adstipulator était-il possible en dehors des obligations nées du contrat verbis? La question revient à savoir s’il faut argumenter par analogie do

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J'ai dit, en second lieu, que F adstipulator ne contracte qu’en exétion d’un mandat, et de là plusieurs conséquences qui lui font une physionomie originale entre tous les créanciers : 1° tandis qu’un créancier ordinaire est libre de ne pas exercer son droit, Y adstipulator est évidemment tenu d’agir toutes les fois que le créancier lui-même en est empêché; 2° si, dans ses rapports avec le débiteur, il est pleinement maître de la créance, s’il peut en conséquence l’éteindre par voie de deductio in judicium , par novation ou acccplilation, de tels faits le soumettent toujours à l’obligation de réparer le préjudice causé et parfois contiennent un délit (Gaius, III, §§ 215 et 21G) (4) ; 3° le mandat étant personnel à celui qui le reçoit, nul n’est capable déjouer le rôle à' adstipulator s’il n’a pas de son propre chef l’aptitude à acquérir une créance. Cette capacité est donc refusée à l’esclave et à l’homme libre in mancipio , tandis qu’elle appartient aux personnes placées sous la puissance paternelle ou sous la manus ; seulement, par application d’une règle générale, ces personnes, tant qu’elles restent alieni juris, ne peuvent pas disposer de la créance par voie d’action en justice (Gaius, III, § 114); 4° le droit de Y adstipulator s’éteint par la capitis deminutio (Gaius, III, § 114); 5° il ne se transmet pas à ses héritiers (Gaius, III, § 114). La ressource que Y adstipulatio offre au créancier principal n’est donc pas absolument efficace, surtout lorsqu’il n’a pas eu soin de faire intervenir plusieurs adstipulatores .

ni. - — division des adpromissores en trois classes.

Lib. 111, lit. xx, De fidej ussoribus, pr. — Pro eo qui promittit soient alii obligari, qui fidejussores appellantur : quos hommes accipere soient, dum curant ut diligentius sibi cautum sit.

C’est l’habitude de faire engager pour le promettant des tiers appelés ildéjusscurs, et. cela afin de donner plus de sécurité aux créanciers.

la sponsio ou par analogie «le la fidéjussion (n° 561). Si l’on considère que V adstipulatio fut organisée à une époque où il n’y avait pas encore de fidéjusseurs, on croira facilement que le premier point de vue dut être admis à l’origine. Mais un texte de Paul (L. 59 pr., Mand., XVII, 1) me paraît prouver que plus tard on s’en écarta.

(1) Ou peut à cet égard comparer l’effet de l 'adstipulatio à celui d’une aliénation fiduciaire. L’acquéreur a, dans ses rapports avec les tiers, le droit de propriété le plus absolu; mais le contrat de fiducie le rend responsable, relativement à l’aliénateur, de l’usage qu’il en fait (n° 285).

§ 7. — Græce lidejussor itaaccipitur: tÿ> iy.(i -nricrret v.sÏs-jm, Xî'yw, ôs'Xw, sive fiovXofxou ; sed et si çpy,pî dixerit, pro est eo ac si dixerit Aéy &>.

Le fidéjusseur peut s’obliger en grec dans les formes suivantes :

tv? if jJT] x'iGxzi xeXei ’jm, Xéyw, Qg'Xw, ou /SoûXov.at. Le mot <p?fjù lui-même équivaudrait à \éyoi.

559. Nous trouvons à l’époque classiquetroissortesd’arfproimssom, dont chacune a sa dénomination propre, savoir : les sponsores, les fidepromissores et les fidejussores (Gaius III, § 115) (I). C’est par la formule de l’interrogation à laquelle ils ont répondu qu’on les distingue les uns des autres: idem spondes ? idem fidepromiltis? idem fidejubes? Telles sont les formules régulières (Gaius, III, § 116).

Gomment expliquer la coexistence de - trois institutions qui fonctionnent évidemment toutes dans le même but? A l’origine la sponsio exista seule; elle remonte à l’époque où le débiteur principal luimême ne pouvait s’engager que par la formule spondes, et où le contrat de stipulation appartenait par essence au jus civile (n° 497). Elle n’était donc possible qu’entre citoyens romains. Plus tard, quand la création de nouvelles formules eut mis la stipulation à la portée des pérégrins, il fallut bien leur permettre de contracter et de recevoir des engagements accessoires. De là la ftdepromissio qui fut ouverte à tous sans distinction de nationalité (2), je veux dire que le pérégrin lui-même put s’engager ou faire engager quelqu’un envers lui comme fidepromissor (Gains, III, §§ 119 et 120). Mais dès lors ne semblet-il pas que la théorie de V adp romissio fût assez complète pour répondre à tous les besoins ? On se convaincra du contraire, si l’on remarque que la sponsio et la ftdepromissio étaient soumises à quatre règles étroites qui les rendaient tout à fait insuffisantes comme instruments de crédit : 1° elles ne pouvaient accéder qu’à des obligations verbales (Gaius III, § 119). Il est vrai que la novation fournissait un moyen assez simple de ramener à celte forme toutes les obligations nées d’une autre cause; mais encore fallait-il que cette transit) Les mots satisdare et salisdalio, qui se rencontrent à tout instant dans les textes, expriment le fait de fournir un adpromissor. En sens inverse, mais beaucoup plus rarement, on trouve les expressions salis accipere et salis acceplio (Gaius, III, §§ 123 et 125. — L. 5 § 2, De verb. obi., XLV, J).

(2) A quelle époque fut introduite la fidepromissio? on l’ignore. Ce qui est certain, c’est qu’elle est antérieure à la loi Àpuléia. Mais la date de cette loi elle-même n’est pas fixée avec précision (p. 380, note 1).

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formation obtînt l’agrément du débiteur, et qu’il ne lui fût ni physiquement ni légalement impossible de s’y prêter (nos 504 à 506); 2° l’obligation des sponsores et des fidepromissores ne passait jamais à leurs héritiers, et cela, paraît-il, sans qu’aucune loi l’eût expressément déclaré (Gaius, III, § 120); 3° même de leur vivant, et en la supposant contractée en Italie, elle s’éteignait par le bref délai de deux ans. Ainsi l’avait décidé une loi Furia (Gaius, III, § 121) ; 4° enfin, d’après la môme loi, toujours restreinte au territoire de l’Italie, quand il y avait plusieurs sjionsores ou fidejjromissores, l’obligation se divisait de plein droit, au jour de l’échéance, entre tous ceux qui vivaient encore, et cela sans qu’on mît de côté les insolvables (Gaius, III, § 121), de sorte que le stipulant risquait de se trouver en perte pour avoir reçu plusieurs adpromissores . Ces trois dernières règles ne pouvaient qu’irriter l’impatience des créanciers, et les pousser, au nom de la prudence, à ne concéder que des termes très brefs et à poursuivre sans pitié. Voulant trop protéger, elles protégeaient mal.

Ce fut sans doute pour échapper à la rigueur et au danger de ces restrictions légales que la jurisprudence, impuissante à les supprimer, introduisit une troisième forme d ’ctdpromissio plus large dans son application et plus pleine dans ses effets. La formule fidejubes était reçue pour donner naissance à une obligation principale : pourquoi donc lui refuser la vertu d’engendrer une obligation accessoire? Tel fut, j’imagine, le raisonnement que l’on fit, et de ce raisonnement naquit la fidéjussion (1). Elle eii naquit, dis-je, avec l’indépendance et la force qui appartiennent naturellement à toute promesse, par conséquent propre à garantir une obligation quelconque, transmissible, perpétuelle, liant chaque fîdéjusseur pour le tout jusqu’au payement ou à la poursuite. Mais le raisonnement que je viens d’indiquer devait conduire plus loin encore : pourquoi, en effet, l’obligation accessoire ne se contracterait-elle pas aussi par les formules dcibis ou faciès ? Seulement, comme une quatrième espèce d ’ a dp romissio n’aurait pas eu de sens une fois la fidéjussion consacrée, Gaius (III, § 116) se demande, et il ne répond pas à la question, dans quelle catégorie il convient de ranger la promesse faite en l’une de ces deux formes (2). Le doute évidemment ne se

(1) Dès l’an de Rome 673, une loi Cornélia s’occupait de la fidéjussion.

(2) Selon quelques interprètes, la question posée par Gaius n’aurait pas la signification que je lui donne. La difficulté serait de savoir si celui qui répond a l’interrogation idem faciès? ou ülem clabis? s’oblige comme adpromissor ou comme

conçoit qu’entre la fidepromissio et la fidejussio, et je tiens pour probable qu’on se prononça en faveur de celle-ci, comme satisfaisant mieux aux exigences générales du crédit et à l’intention des contractants (1). Enfin, poussant jusqu’au bout l’analogie entre les promesses principales et les promesses accessoires, on dut faire résulter la fidepromissio et la fidejussio de toute formule qui ne serait que la traduction en langue étrangère d’une formule latine consacrée (§ 7 suj K).

Dès l’époque classique, la préférence bien naturelle des créanciers pour la fidéjussion dut avoir pour effet de reléguer à peu près la sponsio et la fidepromissio dans le domaine de la théorie; puis, l’abrogation des formules solennelles (n° 498) ayant fait disparaître le signe distinctif des trois classes à’adpromissiones, elles se confondirent en une seule qui fut nécessairement la fidéjussion. Tel est le droit de Justinien (pr. sup .) (2). Ici donc, comme en tant d’autres matières, nous retrouvons au point d’arrivée, comme au point de départ, l’unité, non plus l’unité jalouse et exclusive d’un droit purement national, mais l’unité féconde d’une législation qui ouvre sa protection à tous.

Désormais je placerai la fidéjussion au premier plan, et ce n’est qu’accessoirement et à titre de comparaison que je m’occuperai de la sponsio et de la fidepromissio (3).

expromissor . En ce sens on allègue que Gaius se borne à 'indiquer la question cl paraît par cela meme renvoyer sa réponse à une autre matière qui ne peut être que celle de la novation. Mais alors pourquoi, arrivant à la novation, ne s’expliquet-il pas davantage? Je crois, quant à moi, qu’il se réservait de répondre dans son enseignement oral, et ce qui me paraît écarter péremptoirement l’opinion que je viens d’indiquer, c’est que toutes les formules de novation devaient avoir un meme caractère qui les distinguât à première vue des formules d’obligations accessoires. On remarquera, au surplus, que la question posée par Gaius n’aurait pas de sens dans le droit de Justinien, où il n y a plus qu’une seule espèce d ' adproinissio$ et où la novation doit résulter d’une volonté expresse.

(1) En sens contraire on pourrait objecter que dans le doute c’est l’interprétation favorable au promettant qui doit prévaloir.

(2) Ainsi s’explique, dans la compilation de ce prince, l’emploi des mots spondere et sponsor comme synonymes de fidejubere et fidejussor (Inst., §§ 1, 3, 4, De mand . , III, 26.). De là aussi l’ extrême rareté du mot adpromissor devenu inutile et la complète exclusion du mot adpromissio .

(3) Je ferai observer ici que de tout temps les mœurs romaines paraissent avoir préféré les sûretés personnelles aux sûretés réelles. Cela ressort de certains textes (L. 3i g 1, De pign . et htjp XX, 1. — L. 14, Quib . mod . pign . solv ., XX, 6), et principalement de la règle générale aux termes de laquelle les satisdations imposées par l’édit ne peuvent être suppléées par une hypothèque ou un gage (L. 7, D& stip. prœt., XLVI, 5). Cette préférence, si nous nous jjlaçons à une époque très

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