III, § H

§ 2. — Fidejussor non tantum ipse obligatur, sed etiam heredem obligatum relinquit (Gaius, II!, § 120).

§ 3. — Fidejussor et præcedere obligationem et sequi potest.

Des fidéjusseurs peuvent être reçus pour toute espèce d’obligations, soit qu’elles aient été contractées re,verbis , litteris , ou eonsensu.

Non seulement le fîdéjusseur s’oblige lui-même, mais il transmet son obligation à son héritier.

La fidéjussion peut précéder ou suivre l’obligation principale.

560. L’obligation du fîdéjusseur naît d’un contrat ; ce contrat se forme verbis , et il est distinct du contrat principal. Ces trois idées vont nous expliquer plusieurs des règles de la fidéjussion, non pas celles qui lui donnent son originalité, mais celles qui la rattachent au droit commun des stipulations.

De son caractère de contrat considéré indépendamment de la forme verbale, je déduis les conséquences suivantes :

1° La fidéjussion peut être affectée d’une modalité quelconque (L. G § 1, De fid ,, XLYI, 1). Dans l’application, toutefois, cette règle sera limitée par sa combinaison avec une autre règle aux termes de laquelle l’obligation accessoire ne saurait être plus étendue que l’obligation principale (n° 563).

ancienne, paraîtra toute naturelle à raison des dangers et incommodités de l’aliénation fiduciaire et de l'insuffisance du. pig nus primitif. Mais comment comprendre qu’elle se soit maintenue dans le droit classique, à une époque où les jurisconsultes reconnaissent qu’une bonne hypothèque donne plus do sécurité qu’un simple cautionnement (L. 25, De reg . jur ., L, 17)? Cela tient à ce que, les Romains n’ayant organisé aucune espèce de publicité pour les transmissions de propriété et les constitutions d’hypothèques, on était difficilement sur qu’une hypothèque fût bonne. Avait-elle été constituée a doinino , et surtout venait-elle au premier rang ou du moins dans un rang utile? Ces questions pouvaient être fort douteuses. Ou remarquera d’ailleurs que l’opinion flétrissait le débiteur qui négligeait de payer une dette garantie par des cautions (Cic., Ad Att.y KYI, 15). Il se faisait donc un point ri honneur de ne pas les laisser poursuivre, et au vinculum juris dont il était tenu s ajoutait un lien moral qui ne pouvait pas résulter d’une simple constitution d’bvpothèque.

2° Le ficléjusseur est tenu d’une action perpétuelle. Logiquement la condition du sponsor et du fuleprom issor aurait dû être la même, et elle le fut à l’origine. Mais la loi Furia, que j’ai déjà mentionnée (n° 559), limita leur obligation à une durée de deux ans (Gaius, III, § 121) (1). Cette loi, faite évidemment pour une société qui souffrait de l’extrême inégalité des fortunes, fut inspirée par un mobile tout politique : on voulut prévenir les désordres presque périodiques qui avaient pour cause l’exagération des dettes, et pour cela on ne trouva rien de mieux que de forcer les créanciers à poursuivre dans un bref délai, sous peine de voir leur sûreté s’évanouir. On pensa que les débiteurs, victimes en définitive des rigueurs exercées contre leurs garants, réfléchiraient davantage avant de s’engager et seraient moins tentés d’abuser de leur crédit. Ce qui ajoute à la vraisemblance de cette conjecture, c’est que la loi Furia ne fut jamais applicable qu’en Italie, où les agitations populaires étaient particulièrement fréquentes et dangereuses (Gaius, III, §§ 121 et 122). Nul doute, au surplus, que le délai de deux ans ne commençât à courir qu’au jour de l’échéance; autrement, l’on eût consacré le résultat ridicule d’un créancier perdant une action que peut-être il n’avait pas encore eu le droit d’intenter (2). Il n’est guère douteux non plus que, les deux ans écou-

(1) Il me paraît impossible de fixer avec quelque précision la date de la loi Furia. La plupart des auteurs la rapportent à l’an de Rome 659, époque oii l’on trouve un tribun du nom de Publius Furius. D’autres la croient plus ancienne, il y en a meme qui la Font remonter jusqu’à l’an 408. Si la date de 659 était certaine, nous pourrions presque affirmer que la fidéjussion fut introduite dans le court intervalle qui sépare cette année de l’année 673, date de la loi Cornélia. Car sans doute, en supposant la fidéjussion dès lors existante, la loi Furia n’eût pas négligé de la comprendre dans ses dispositions : c’eût été fournir un moyen trop commode de les éluder. Malheureusement, cette date de 659 a contre elle un texte très précis de Gaius (IV, g 22). Ce jurisconsulte nous apprend que cette loi introduisit une nouvelle application de la manus ivjectio pro judiccito. Or il parait certain qu’en l’an 659 la manus injectio avait déjà disparu (nos 482 et 747).

(2) Supposons que la poursuite soit empêchée par un simple obstacle de fait, tel que la captivité du créancier, ou la jacence de son hérédité. On se demande si le délai extinctif court néanmoins. Deux textes, dont Justinien a altéré le langage et qu’il a rendus inintelligibles, prévoient la question et la résolvent en des sens opposés. Yénuléius (L. 25, De stip. serv ., XLV, 3), prenant en considération l’intérêt du créancier, admet la suspension. Javolénus (L. 4, De div. temp . except XLIV, 3) la rejette par ce motif que les difficultés qui s’opposent à l’exercice de l’action, ne provenant pas du fait de l’obligé, ne doivent pas réfléchir contre lui. Fort probablement les partisans de cette seconde opinion y apportaient dans la pratique un correctif: ils devaient admettre le créancier à se faire restituer in integrurn toutes les fois qu'aucune faute ne pouvait lui être reprochée.

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lés, la libération devait s’opérer ipso jure, puisqu’elle avait son principe dans une loi proprement dite (1).

3° L’obligation du fidéjusseur passe à ses héritiers (§ 2 sup.j. Cette règle, on l’a déjà vu, fut écartée à l’égard du sponsor et du fidepromissor (Gains, III, § 120), et cela évidemment par suite d’une idée semblable à celle qui avait fait admettre le caractère viager du droit de Yadstipulator. Je m’explique et je précise. On considérait Yadstipulator comme ayant reçu un double mandat, celui de devenir créancier et celui de faire valoir la créance. Si donc il mourait n’ayant exécuté que le premier, le second s’éteignait. Eh bien, l’on réputait semblablement le sponsor et le fidepromissor investis de deux mandats distincts, dont l’un consistait à s’obliger et l’autre à acquitter l’obligation, et de là on concluait encore que ce second mandat, n’étant point exécuté au moment de leur décès, ne pouvait leur survivre. Mais l’assimilation de ces deux situations, je le dis sans hésiter, n’était pas rationnelle. Car s’il est facile à V adstipulator de compromettre les intérêts de son mandant, cela est impossible à un adpromissor . Donc, que le droit de Yadstipulator ne lui survive pas, rien de plus naturel : ses héritiers n’ont pas eu la confiance du créancier, peut-être même lui sont inconnus ou suspects. Mais que l’obligation de Yadpromissor s’éteigne par sa mort, qui donc, hormis ses héritiers, peut se féliciter d’un tel résultat? Ce n’est ni le créancier, toujours à la veille de voir s’évanouir une sûreté si fragile, ni le débiteur, dont le crédit baisse quand le créancier est mal garanti. Il aurait donc fallu, pour régler les conséquences de Y adpromissio par rapport au stipulant, rejeter l’idée d’un double mandat; il aurait fallu considérer l’obligation de payer comme une simple conséquence du mandat de promettre une fois exécuté, et c’est ce que l’on comprit quand on organisa la fidéjussion (2).

4° Les obligations contractuelles n’ayant d’autres limites que celles que la volonté des parties leur assigne, la fidéjussion doit être possible, quelle que soit l’étendue de F obligation principale. Tel

(1) Outre les textes cités à la note précédente, il y en a plusieurs au Digeste qui se rapportaient certainement à la disposition de la loi Furia, et qui, appliqués par Justinien à la fidéjussion, sont devenus à peu près inintelligibles (L. 29 g 0, Mand., XVII, 1. — L. 69, De ftd., XL VI, 1. — L. 71 § 1, De sol., XL VI, 3).

(2) C’est par l’intransmissibilité de la sponsio et de la fidepromissio qu’il faut expliquer certains textes du Digeste que Justinien a détournés de leur sens originaire et a par cela môme rendus fort obscurs (L. 32 g 1, De cond. ind., XII, 6. — • LL. 69 et 72, De fid., XLVI, 1).

fut le droit primitif, et tel est certainement celui de Justinien. Mais une loi Cornélia, rendue sous la dictature de Sylla, et qui embrassa les trois classes d ’adpromissores, défendit qu’une môme personne promit pour le même débiteur au même créancier et dans la même année une valeur supérieure à vingt mille sesterces (Gains, III, § 124) (l). Conçue dans une pensée identique à celle de la loi Furia, cette loi tendait visiblement à limiter le crédit des débiteurs (2); mais sans doute elle atteignit mal son but, puisqu’elle leur laissait la facilité de faire intervenir plusieurs adpromissorcs garantissant chacun une partie de la dette et entre eux tous la garantissant tout entière. Au surplus, par cela même qu’elle se proposait de décourager la confiance des créanciers, elle ne dut s’appliquer que dans l’hypothèse d’une obligation principale née d’une convention et ayant une existence certaine, c’est-à-dire constituant un creditum (3), et c’est en effet ce que le texte de Gains constate (4). J’ajoute qu’on ignore si Y adpromissio exagérée était nulle pour le tout ou simplement réductible (5), et qu’on ne sait pas non plus à quelle époque et de

(1) Les Romains distinguaient le seslerliiis, monnaie d’argent valant environ vingt centimes* de notre monnaie, et le sestertium , monnaie de compte qui comprenait mille fois le sestertius. C’est évidemment du petit sesterce qu’il s’agit ici, ce qui ne porte qu’à quatre mille francs le taux üxé par la loi Cornélia. S’il s’agissait du grand sesterce, le taux eût été de quatre millions, et à coup sur la loi n’aurait ni gêné ni protégé personne.

(2) On a dit qu’elle se proposait plutôt de protéger les personnes pour qui c’était une obligation morale de se porter cautions. Tels étaient surtout les clients. Mais alors cette loi aurait été dictée par un esprit démocratique, chose fort étonnante, si l’on n’oublie pas qu’elle appartient à la dictature de Sylla.

(3) Gains nous donne ici la véritable notion du creditum , telle que je l’ai précédemment établie (t. II, p. 200, note 1). Sur le mot pecunia , voy. t. I, p. 471, note 2.

(4) Le meme Gaius (II î, $ 125) nous indique quatre cas où Y adpromissio n’est soumise à aucune limitation; les voici : 1° la dette principale a pour objet la restitution d’une dot; 2° la satisdation est ordonnée par u n judex, et ce mot comprend sans doute aussi le magistrat. On remarquera qu’en ce cas le creditum n’est pas absolument volontaire; 3° la dette principale résulte d’une disposition testamentaire. Où trouver ici les éléments d’un creditum? peut-être dans raceeplation morne du legs et du fldéicommis, et sûrement dans la promesse que le créancier se fait faire par le débiteur principal avant de stipuler de Y adpromissor ; 4° enfin il s’agit de garantir le payement de la vicesima hereditatum (n° 414). D’où provient ici le creditum? sans doute d’une promesse que l’héritier fait aux agents du fisc avant de fournir la satisdatio . — . Cette quatrième exception à la règle résultait de la lex vicesima hereditatum; les trois précédentes étaient écrites dans la loi Cornélia. Mais n’y en avait-il point d’autres? Le mot velut qu’emploie Gaius permet le doute.

(5) La solution dépend de la manière dont on restitue quelques mots restés illisibles dans le manuscrit de Gaius (III, % 124).

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quelle manière la loi Gornélia disparut. Ce qui est certain, c’est que la compilation de Justinien n’en a pas conservé le moindre veslige.

561. De ce que la fidéjussion se contracte dans la forme verbale je tire trois déductions :

1° L’aptitude à figurer dans une stipulation contient, en principe, l’aptitude à figurer dans un contrat île fidéjussion (1). Mais on verra bientôt (u° 575) que, lorsque le fidéj usseur s’oblige dans l’intérêt d’autrui, et c’est le cas ordinaire, notre règle reçoit deux exceptions qui ne sont que l’application des lois spéciales à Vintercessio .

2° La stipulation s’appliquant par sa nature à toutes les choses qui peuvent entrer dans une obligation, il en résulte que la fidéjussion accède valablement à une dette quelconque (2), non seulement, selon la formule un peu étroite de Gains (III, § 119) et des Tnstitutes (§ 1 et sup .), à une dette contractuelle, mais aussi à celle qui s’est produite en dehors de toute convention et même par l’effet d’un délit (L. L. i, 8 §§ 5 et G, De fui.) (3). Que si, comme on l’a vu, cette règle très raisonnable fut méconnue dans la théorie de la sponsio et de la fdepromissio , cela tint sans doute à une exagération de logique : on partir de cette idée générale que l’obligation accessoire devait être conçue à l’image de l’obligation principale, et on crut, ce fut là l’erreur, que cela impliquait non seulement l’identité d’objet, mais l’identité

(1) Cela ne veut pas dire que le créancier, dans les cas où il a le droit d’exiger un fidéj usseur, soit obligé d’accepter le premier venu. La personne qui lui est présentée doit être capable de contracter une obligation qui permette de la poursuivre elle-même, si elle est sui juris , sinon, de poursuivre celui à la puissance de qui elle est soumise. 11 faut, de plus.* qu’elle soit actuellement solvable, ou, si elle est alieni juris , que les biens qui serviront de gage à son obligation soient suffisants (L. 3, De ficL).

(2) Par exception, une constitution impériale de Tan 381 défendit à la femme de recevoir de son mari un fidéj usseur qui lui garantît la restitution de la dot. Justinien étendit cette prohibition à toute* espèce Vintercessio , et cela quel que fût le débiteur de la dot. Se marier, c’est faire acte de confiance; exiger un intercessor , c’est manifester de la défiance : tel fut le motif de cette législation (LL. 1 et 2.C., De fui. vel mand. dot., V, 20).

(3) Les Romains avaient un brocard ainsi conçu : maleficiorum fidejussorem ac dpi non jyosse. Mais Gaius, qui nous le fait connaître, nous explique en même temps qu’il n’était qu’une application de la règle societas delictorum nu lia est (L. 71 g 5, De fid.). Ainsi deux personnes ont commis ensemble un furtum ; l’une d’elles, qui détient la chose volée, ne peut pas assurer à l’autre la restitution de sa part en lui fournissant un fidéjusseur. De même celui qui, sur les conseils d’un tiers, s’engage à commettre un vol, se fait vainement donner un fidéjusseur à raison de la peine à laquelle il pourra être condamné.

de cause (i). Du reste, l’interprétation des jurisconsultes se montra aussi large que le comportait l’étroitesse de la règle : étant admis que le sponsor et le fidepromissor n’accèdent qu’à des obligations verbales, du moins comprirent-ils dans cette formule les obligations engendrées par la doits dictio et le jusjurandwn liber ti (2).

3° Le contrat de stipulation étant unilatéral, le fidéjusseur s’oblige envers le créancier, mais le créancier ne s’oblige pas envers le fidéjusseur. On verra bientôt (n° 504) quelles sont les principales conséquences qui se déduisent de cette proposition, et quelles restrictions y furent successivement apportées. Pour le moment, je ne veux insister que sur une obligation toute spéciale imposée au créancier par la loi Gicéréia (Gaius, III, § 123). Je remarque d’abord que les dispositions de cette loi ne visaient expressément que la sponsio et la fidepromissio, et cela sans doute parce que l’on, ne connaissait pas encore la fidéjussion, mais que la jurisprudence les étendit à cette troisième et dernière forme d ’adpromissio ; sur ces deux points Gaius est formel. Donc la loi Gicéréia décidait qu’avant d’interroger les adprornissores , le créancier devrait déclarer tout haut en leur présence ( prœdicere palam et declarare ) quel étai t l’objet de la dette qu’il voulait leur faire garantir et combien il se proposait de recevoir d ’ adprornissores (3) . L’oubli de cette règle n’était pas directement sanctionné par la nullité de l’obligation accessoire, mais il y pouvait aboutir ; en effet, dans les trente jours qui suivaient leur promesse, les adprornissores étaient investis d’une action préjudicielle ( prœjudicium ) dans laquelle la mission du juge se bornait à résoudre cette question : la déclaration exigée par la loi a-t-elle été faite? et s’il rendait une décision négative, leur libération en résultait;

(1) Cette idée nous explique très bien pourquoi ce fut dans la forme verbale que tous les engagements accessoires durent se contracter. Il était impossible, étant donné une obligation principale née d’un emprunt, d’un achat, d’un vol, que celui qui voulait la garantir se fit lui-même emprunteur, acheteur, voleur, tandis qu’il était toujours possible de ramener l’obligation principale à la forme verbale.

(2) Telle était probablement, en ce qui concerne la (lotis dictio , la décision d’un texte qui n’a plus de signification sérieuse dans le droit de Justinien, et où cc prince a dû substituer les mots expromittilur et fidejussor aux mots clicitur et sponsor (L. 55, De jur. clôt., XXIII, 3). On peut dans le même sens rapporter au ;usjurandum liberti la loi 8 § 1, De op. lib. (XXXVIII, i).

(3) La loi Gicéréia empêchait-elle le créancier qui avait déjà reçu un adpromissor d’en recevoir plus tard un autre? Je ne le pense pas (L. 6 pr., De fid.). Car à cela le premier aclpromissor ne pouvait que gagner; et en ce qui concerne le seo nd, il devait être averti conformément à la loi.

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sinon, ils étaient définitivement tenus. Quel pouvait être le but de la loi Gicéréia? Pour le comprendre, je la supposerai antérieure aux lois Furia etApuléia. Or on sait déjà que la loi Furia, applicable en Italie seulement, divisait de plein droit l’obligation entre les sponsores et les fidepromissores encore vivants au jour de l’échéance ; et l’on verra bientôt, que'dans les provinces la loi Apuléia permettait à celui d’entre eux qui avait payé au delà de sa part d’exercer un recours contre les autres. Pour qui a ces dispositions présentes à l’esprit, l’utilité de la prcediclio imposée par la loi Gicéréia devient manifeste : s’il n’y a qu’un adpromissor , il connaît avec précision tout à la fois la somme que le créancier pourra lui demander et la perte que pourra lui faire subir l’insolvabilité du débiteur principal. Que si l’on suppose, et c’est le cas ordinaire, plusieurs adpromissor es, ils mesureront d’avance le maximum et le minimum de la charge qui leur est imposée dans leurs rapports entre eux : le maximum leur est indiqué par l’objet dû, le minimum par le nombre des adpromissor es . Ces idées bien comprises, il est facile de voir pourquoi la pratique n’hésita pas à appliquer la loi Gicéréia à Fhypothèse d’une fidéjussion. Et en effet, suppose-t-on un seul fidéjusseur : la prædictio avait pour lui le même intérêt que pour un sponsor. Suppose-t-on au contraire plusieurs fidéjusseurs : ils étaient avertis qu’ils pourraient ou se prévaloir du rescrit d’Adrien relatif à la division, ou, payant le tout, se faire céder les actions du créancier contre leurs cofidéjusseurs.

561 bis. Enfin, ai-je dit, la fidéjussion se forme par un contrat distinct. Et de là deux conséquences : 1° elle peut être contractée ailleurs que la dette principale (L. 49 § 2, De fui.) (1); 2° il n’est pas nécessaire que l’une naisse à la suite de l’autre sans solution de continuité (§2 sup.). Il n’importe qu’un intervalle quelconque les sépare, soit que la fidéjussion apparaisse la première, et alors on dit qu’elle garantit une obligation future (L. 35, De jud., Y, 1. — L. 50 pr., De pec., XV, 1. — L. G § 2, De fid .), soit qu’elle ne vienne qu’en second lieu, et c’est ce qui arrive forcément lorsque l’obligation principale a pour cause un fait illicite. Ces décisions s’appliquaient-elles à toute espèce CCadpr omission La logique nous autorise à le croire, et Gains ne dit rien de contraire (2).

(1) Dans cette hypothèse, le fidéjusseur est néanmoins soumis au même forum contractas que le débiteur principal (L. 8, De eo quod cert . loc XIII, 1). La même règle s’applique au mandator pecuniæ credemlœ (L. Gl, De fid .).

(-) Ou a prétendu cependant que la sponsio et la fideprornissîo devaient inter-