V. DE LA FIDÉJUSSION CONSIDÉRÉE COMME OBLIGATION ACCESSOIRE

Lib. III, lil.xx, De fidejussor ibus § I, suite. — At ne illud quidem interest utrum civilis an naturalis sit obligatio oui adjiciatur fidejussor, adeo quidem ut pro servo quoque obligetur, sivc extraneus sit qui fidejussorem a servo accipiat, sive ipse dominus in id quod sibi naturaliler debetur (Gaius , 111,

§5. — Fidejussores ita obligarinon possunt ut plus debeant quam debet is pro quo obligantur ; nam eoruin obligatio accessio est principalis obligationis, nec plus in accessione pot est esse quam in principali re : at ex diverso, ut minus debeant obligari possunt. Itaque, si reus decem aureos promiserit, fidejussor in quinque recte obligatur ; contra

Mais il n’y a pas meme lieu de rechercher si l’obligation à laquelle le fidéjusseur accède est civile ou naturelle,, à tel point qu’il s’engage valablement même pour un esclave, et cela soit envers un étranger, soit envers le maître lui-même pour ce qui lui est dù naturellement.

Les fidéjusseurs ne peuvent pas s’obliger de manière à devoir plus que celui pour lequel ils s’obligent; car leur obligation n’est que l’accessoire d’une obligation principale, et il ne peut y avoir plus dans l’accessoire que dans le principal :

mais, à l’inverse, ils peuvent s’obliger de manière à devoir moins.

L’est pourquoi, si le débiteur a pro-

venir au moment même de la formation de l’obligation principale. Cette conjecture, dont on a tiré parti pour expliquer un texte de Gaius relatif à la novation (III, g 177), s’appuie sur le mode de rédaction dont Justinien use aux Institutes dans le titre De fidejussor ib us. Gaius, pour faire connaître la portée et les effets des diverses adpromissiones, procédait par voie d’antithèse entre la fidéjussion et les deux autres. La trace de cette antithèse est visible dans les §g 1 et 2 du titre L)e fidejussoribus , où il est dit que le fidéjusseur accède à toute espèce d’obligations et que son héritier reste tenu. Donc, conclut-on, lorsque le g 3 prend la peine d’exprimer que la fidéjussion peut précéder ou suivre la naissance de la dette principale, il n’y a là qu’une continuation de la même antithèse. Mais l’argument perd toute force, si l’on considère que ce paragraphe n’est plus emprunté à Gaius, et qu’il s’explique assez bien par un rapprochement avec deux autres modes de s’obliger pour autrui, savoir, le pacte de constitut, qui ne peut pas devancer la formation de l’obligation principale, et le mandatum pecunice credendce , qui ne peut pas la suivre. Au surplus, à l’appui de l’opinion qui ne distingue pas entre es trois formes d’ adpromissio , la loi Cicéréia fournit un argument décisif. En effet, la prcedictio que le créancier est tenu de faire, avant de recevoir l’engagement des sponsores ou des fidepromissores , n’aurait pas grand sens, si leur promesse devait précéder ou suivre immédiatement la naissance de l’obligation principale.

(1) Le caractère accessoire de la fidéjussion se manifeste fréquemment dans le langage : on l’appelle jaccessio (g 5 sup. — L. 91 g 4-, De verb. obi . — L.L. 3, 5 et 32, De fid .), et quelquefois sequela (L. 5 g 16, De inst . act ., XIV, 3).

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mis dix sous d’or, le fîdéjusseur s’oblige valablement à cinq, mais la réciproque n’est pas vraie. De même le débiteur ayant promis purement, le fîdéjusseur peut promettre sous condition, mais la réciproque n’est pas vraie; car le plus et le moins ne s’entendent pas seulement de la quantité, mais aussi du temps; en effet, c’est donner plus que de donner immédiatement, c’est donner moins que de donner après un certain temps.

562. Le caractère accessoire de la fidéjussion ressort des formules mêmes par lesquels elle se contracte, et peut s’analyser en quatre propositions :

1° Elle suppose l’existence d’une obligation principale, c’est-à-dire indépendante d’elle et dont elle-même dépend. J’ai déjà expliqué (n° 561) que peu importe le fait générateur de cette obligation ; à plus forte raison ne recherche-t-on pas si c’est le droit civil ou le droit honoraire qui la consacre (L. 8 § 2, De fiel.). Mieux que cela, on n’exigepas qu’elle puisse aboutir à une action: une simple obligation naturelle a ici toute la force d’une obligation civile (§ 1 sup. — Gains, 111, §110). Dans le même ordre d’idées, une obligation accessoire peut servir de supporta une autre obligation accessoire; en d’autres termes, un premier fidéjusseur ( fidejussor principalis) fournit valablement un autre fidéjusseur ( fidejussor fidej ussoris) envers lequel il joue lui-même le rôle de débiteur principal (L. 8 § 12; L. 27 § 4, De fui.). De cette nécessité d’une dette principale il résulte : 1° que la fidéjussion appliquée à une dette future est tacitement subordonnée à la condition de la naissance de cette dette (1); 2° qu’intervenant sur une obligation nulle, elle ne prend existence qu’autant que la nullité n’exclut pas la formation d’une obligation naturelle (L. 5 § 4, De don. int. vir., XXIV, 1. — L. 29; L. 70 §§ 4 et 5, De fui. — L. 129 § 1; L. 178, Dereg. jur ., L, 17.' — § 1 sup.) (2);

(1) Ce qui est bizarre, c’est que par l’effet de la rétroactivité de la condition ac-

complie, la fidéjussion sera réputée avoir existé avant la naissance de l’obligation principale (L. 13 8 et 9, Du accept., XLVI, 4. — T. II, p. 298, note 2).

(2) La formation d’une obligation naturelle suffit aussi pour valider la sponsio et la fidepromissio, et c’est pourquoi elles accèdent sans difficulté à la promesse

vero obligari non potest. Item si ille pure promissent, fidejussor sub conditione promittere potest; contra vero non potest : non solum enim in quantitate, sed etiam in tempore minus et plus intelligitur; plus est enim statim aliquid dare, minus est post tempus dare (Gaius, III, § 126).

3° qu’intervenant sur une obligation déjà éteinte, elle ne se forme pas non plus, à moins que l’ extinction n’ait laissé subsister une obligation naturelle (L. 8 § 3, De fiel. — L. 38 §4, De sol., XLYJ, 3); 4° enfin que, lorsque l’obligation principale, quoique née et restée valable selon le pur droit civil, est paralysée du chef du débiteur par une exception qui ne tient pas à des causes toutes personnelles, cette exception compote pareillement au fidéjusseur, et cela quand même le débiteur voudrait l’empêcher d’en user et y renoncerait pour son propre compte (L. 15 pr. ; L. 32, De fui.).

2° Le fidéjusseur ne garantit pas simplement une dette, il s’engage pour un débiteur déterminé, ainsi que cela ressort avec clarté d’un texte où nous lisons que si les dettes d’une hérédité jacente peuvent faire l’objet d’une fidéjussion, ce n’est que grâce à l’intervention de la règle hereditas personœ vice fungitur (L. 22, De fiel.). Je conclus de là qu’en pareille hypothèse, l’hérédité venant à être répudiée par tous les appelés successifs, F évanouissement de sa personnalité fait évanouir avec elle la fidéjussion (1). J’en conclus aussi qu’aucune fidéjussion n’accède utilement aux obligations d’un fils de famille déjà mort, car il n’a pas laissé d’hérédité (L. 48, De s.c.t. Mac., XIY, 6. — L. 11, De fui.) La même idée nous explique qu’un fidéjusseur ne puisse pas s’engager pour le débiteur qui a subi une maxiona ou une media ccipitis deminutio (L. 47 pr., De fid.). Considérée en ellemême, la dette subsiste sans doute, mais à l’égard du débiteur elle est absolument éteinte. Si donc le fidéjusseur veut faire une promesse valable, qu’il la fasse pour celui qui a recueilli le patrimoine du capite minutas.

3° Il faut que le fidéjusseur soit distinct du débiteur principal. Cette proposition, naïve à force d’évidence, présente quelque intérêt lorsqu’à la suite d’un même fait deux personnes différentes se trouvent obligées. Par exemple, un esclave qui contracte s’oblige naturellement et du même coup il oblige son maître de peculio : or, que plus tard, devenu libre, il vienne se porter fidéjusseur envers le même créancier : sa promesse sera nulle si c’est à sa propre obliga-

d’une femme ou d’un pupille non autorisés par leur tuteur, de même qu’à la promesse post mortem creditoris. Mais il faut que l’obligation principale, quoique naturelle, conserve la valeur d’une obligation verbale, et de là, dans l’opinion de beaucoup de jurisconsultes, la nullité de ces deux sortes d ’adpromissiones appliquées à la promesse d’un esclave ou à celle qu’un pérégrin aurait faite dans la forme spondes (Gaius, III, g 119. — N° 506).

(1) Rapprocher, t. ï, p. 724, note 4.

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tion naturelle qu’elle accède, elle vaudra si elle s’applique à l’obligation prétorienne du maître (L. 21 § 2, De fid ).

4° Il faut que le fîdéjusseur s’engage envers le même créancier que le débiteur principal (L. 10 pr.. De fid.) (1). Cette proposition, non moins évidente que la précédente, nous explique pourquoi, tandis que le père de famille, devenu créancier naturel de son fils ou de son esclave, reçoit valablement un fîdéjusseur (§ 1 sup .), il n’en peut pas fournir un lorsque, les rôles étant renversés, c’est lui-même qui est débiteur naturel des personnes placées en sa puissance. Ce résultat vient de ce que la promesse du fîdéjusseur ne pourrait être acquise qu’au père de famille, à qui non seulement la créance n’appartient pas, mais à qui la dette incombe (L. 56 § 1, De fid.). Au surplus, un intérêt plus considérable s’attache à notre règle : elle implique, en effet, que F obligation à garantir compte dans l’actif d’une personne déterminée, et en conséquence elle rend impossible l’accession d’un fîdéjusseur à une obligation sanctionnée par une action populaire qui n’a pas encore été intentée (L. 56 § 3 , De fid. — L. 12 pr., De verb. sign., L, 16).

563. Le caractère accessoire de la fidéjussion engendre des conséquences importantes.

1° Comme le manifeste si bien la formule idem fuie tua jubés (2), elle ne prend naissance qu’autant que son objet se confond avec celui de l’obligation principale (3). Donc, celle-ci s’appliquant à une somme d’argent, le fîdéjusseur qui promet du blé ne s’oblige pas

(1) Deux conséquences de cette idée «nt été précédemment signalées (t. II, p. 297, note 2; p. 314, note 2).

(2) Le mot idem n’a rien de sacramentel : on est bien forcé de le remplacer par une indication plus détaillée, toutes les fois que la promesse du fîdéjusseur précède celle du débiteur principal ou ne la suit qu’à un certain intervalle (L. 55, De fid.).

(3) Malgré cette règle, la fidéjussion accède valablement à une obligation de faire, et cela quand môme le fait serait de nature à ne pouvoir pas être exécute par le fîdéjusseur lui-même; car ce qui est impossible pour lui n’est pas impossible pour tout le monde (L. 31, De sol., XLYI, 3. — N° 511). Du reste, toutes les fois que la fidéjussion intervient à propos d’une obligation de faire, il y a deux écueils à éviter. Il ne faut pas que le fîdéjusseur soit interrogé en ces termes : spondes Titium facturum? car son obligation serait nulle comme ayant pour objet le fait d’autrui (L. 65 r De fid.). Il ne doit pas non plus être interrogé en cette forme : spondes te facturum? car sa promesse n’aurait pas le même objet que l’obligation principale. La question pourra donc être ainsi conçue : factum quod Titius spopondit, fuie tua jubés? Une autre forme, dont nous avons un exemple, consiste à faire promettre directement par le fîdéjusseur la sDmme à laquelle le débiteur principal pourrait être condamné en cas d’inexécution (L. 44, De fid.).

(L. 42, De fiel.) (1). Même résultat, s’il s’agit d’une obligation alternative, et que l’interrogation adressée au fidéjusseur lui confère expressément le choix, alors que la stipulation principale le laissait au débiteur (L. 38 pr. , De fid.). Du reste la fidéjussion n’embrasse pas nécessairement l’objet tout entier de l’obligation principale : elle peut n’en comprendre qu’une partie (§ 5 sup .) (2). Mais cette restriction doit ressortir des expressions mêmes de la formule (L. 68, § 1, De fid. — L. 2 § 12, De adm. rer. ciel civ. pert ., L, 8). Reste à nous demander si, par cela seul que le fidéjusseur a garanti la totalité de l’obligation principale ( omnis causa), il est virtuellement tenu à raison des causes postérieures qui pourraient la grossir, le distingue : s’agit-il d’augmentations qui ne soient que le développement et, pour ainsi dire, le produit de l’obligation, il les devra ; c’est ainsi qu’en supposant le débiteur tenu d’une action de bonne foi, les intérêts et les fruits qu’il peut devoir à raison de sa mora sont également. dus par le fidéjusseur (L. 54 pr.. Lac. coud., XIX, 2. — L. 10, Rem pup., XLVI, 6) (3). S’agit-il, au contraire, de toute autre espèce d’augmentations, par exemple d’une peine que le débiteur encourt par son propre fait, la responsabilité du fidéjusseur cesse (L. 8, De eo quod cert. loc., XIII, 4. — L. 68 pr.; L. 73, De fid. — L. 17 § 15, Ad munie., L, 1).

2° L’obligation du fidéjusseur et en général de Yadpromissor ne saurait avoir plus d’étendue que l’obligation principale (Gains III, § 126. — § 5 su,/).), ou, comme parlent les textes du Digeste, elle ne peut être contractée in duriorem causant (4). Voici d’abord un certain nombre d’hypothèses où cette règle serait méconnue : 1° le débiteur a promis

(1) Ce texte appuie sa décision sur ce que l’argent ne s’estime pas en marchandises comme les marchandises s’estiment en argent. Si ce motif était exact, il faudrait admettre que la fidéjussion peut toujours avoir pour objet de l’argent, quoique l’obligation principale porte sur une autre chose. Ce serait le renversement de la règle.

(2) Il y a des cas où l’on se demande si le fidéjusseur a promis aliucl ou minus : on voit que selon la réponse faite il sera tenu ou ne le sera pas. A titre d’exemple je citerai la loi 70 $ 2, De fid., déjà expliquée (t. I, 2e édit , p. 657, note 1).

(3) Certaines constitutions, auxquelles le premier texte cité fait allusion, portaient que celui qui paye pour autrui ne doit que le capital. Mais elles ne s’appliquaient qu’à des personnes tenues ex officio , par exemple à des magistrats qui avaient placé l’argent de la cité; elles étaient étrangères aux obligations contractuelles (L. 21 g 1 ; L, 24, Acl munie., L, 1. — L. unie., C., De his qui ex off ., XI, 39).

(!) Ces mots ne font aucune allusion à l’énergie et à la sanction plus ou moins parfaite du Jien; car il va sans difficulté que le fidéjusseur qui accède à une obligation naturelle s’oblige civilement.

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dix, le fidéjusseur promet vingt; 2° le débiteur promet à terme ou sous condition, le fidéjusseur ■ pure ; 3° le débiteur promet Sticlms, le fidéjusseur promet Stichus ou dix (4); 4° le débiteur a promis Sticbus ou dix à son choix, le fidéjusseur promet l’un ou l’autre au choix du créancier (L. 8 §§ 7 à 9, De fid .); 5° le débiteur promet simplement de donner dix, le fidéjusseur promet de les donner à Ephèse (L. 16 §§ 1 et 3, De fid .); 6° le débiteur promet creditori aut Titio, le fidéjusseur promet simplement creditori (L. 34, De fid.) (2).

Quelle est, dans ces diverses hypothèses, et dans celles qu’on pourrait encore imaginer, la sanction de notre règle? Les textes précités répondent clairement et sans hésiter que la fidéjussion sera nulle pour le tout. Et cependant nombre d’interprètes, trop soucieux d’épargner au droit Romain le reproche d’iniquité, veulent qu’elle soit simplement réductible à la mesure et dans les limites de l’obligation principale. En ce sens ils font remarquer que telle est la décision donnée à l’égard du pacte de constitut (L. 11 § 1 ; L. 12, De pec. const., XIII, 5). Et pour corroborer cet argument, ils ajoutent que le plus énergique des textes relatifs aux effets de la fidéjussion contractée in duriorem causant déclare poser une règle applicable ii toutes personnes qui s’obligent pour autrui. Donc, concluent-ils, ce qui est vrai du constitut ne saurait être faux de la fidéjussion, et quand Ulpien dit que le fidéjusseur ne s’oblige pas du tout (omnino non obligari), il faut lire qu’il ne s’oblige pas au tout ( non omnino obligari. — L. 8 § 7, De fid.) (3). Je pourrais d’abord répondre

(1) Ce qui aggrave ici la condition du fidéjusseur, c’est que la mort de Stichus, quoique suffisante pour éteindre l’obligation principale, ne le libérerait pas luimème. Au surplus, dans cette hypothèse, Marcellus (L. ü g 8, De (ici.) voulait que l’obligation du fidéjusseur fût nulle, non seulement comme contractée in duriorem causam, mais aussi comme contractée in alind. Ce point de vue admis, il en serait résulté que l’obligation principale ayant simplement pour objet dix, la fidéjussion n’aurait pas pu avoir pour objet dix ou Stichus : or nous voyons cette décision rejetée par Paul (L. 34, De fid.).

(2) Quand le débiteur principal s’oblige à terme et le fidéjusseur sous condition, ou l’un et l’autre sous une condition différente, on ne sait pas dès le début si notre règle est violée. Elle ne le sera qu’autant que la condition qui suspend la fidéjussion arrivera avant le terme ou la condition opposés à l’obligation principale. De même, le débiteur s’obligeant sous une seule condition, et le fidéjusseur sous cette même condition ou sous une autre, de telle sorte que l’arrivée d’une seule doive suffire à le lier, la règle ne sera violée qu’autant que la condition commune n’arrivera pas la première (L. 16 § 5; L. 70 pr., § 1 , De firl.).

(3) En ce sens on allègue les Basiliques, qui traduisent : oOo’oXojç l\iyz-on (XXVI, 1, 8). Mais cette traduction a-t-elle vraiment la signification qu’on veut lui donner? J’en doute, et d’ailleurs une traduction inexacte ne change pas la portée d’un texte.

qu’il ne suffit pas de corriger arbitrairement un texte pour eu infirmer l’autorité, qu’Ulpien se réfère seulement aux diverses espèces d ’adpromissores, et que, s’il fallait à tout prix ramener à des règles uniformes toutes les obligations contractées pour autrui, mieux vaudrait encore négliger deux textes relatifs au constitut qu’en sacrifier un bien plus grand nombre qui ont trait à la fidéjussion. Mais cette uniformité elle-même 11’est-elle pas tout ce qu’il y a de moins vraisemblable? Et pourquoi donc le préteur aurait-il introduit, sous le nom de constitut, une nouvelle espèce de cautionnement basée avant tout sur l’équité, si la forme ancienne et stricte de Vadpromissio lui avait paru de tous points satisfaisante? Sans doute nous trouvons choquant que le fidéj usseur puisse opposer la nullité de son obligation parce qu’il a promis dix au lieu de huit! Mais quand un créancier perd son droit pour avoir demandé dix au lieu de huit, cela estil beaucoup moins choquant? Et n’est-on pas toutà fait dans l’esprit du vieux droit Romain en croyant que, comme la formule de l’action doit, à peine de déchéance, reproduire celle du contrat, de même la formule de la promesse accessoire doit, à peine de nullité, être calquée sur celle de la promesse principale (1)?

3° Lorsque l’obligation principale se perpétue nonobstant la perte de la chose due, cela perpétue par voie de conséquence l’obligation accessoire. En d’autres termes, et sous une forme générale, le fait et la demeure du débiteur réagissent contre le fidéj usseur (2), tandis que la réciproque n’est pas admise (L. 24 § 1, De usur ., XXII, 1. — L. 58 § 1, De fui.).

4° En sens inverse, c’est une règle générale que, l’obligation principale venant à périr, la fidéjussion périt aussi, tandis que l’extinction de cette dernière peut, selon la forme dans laquelle elle se produit, laisser subsister l’obligation principale (569).

(1) Contre l’opinion que je défends on cite encore un texte (L. 33, Mand., XVII, 1) dont voici l’analyse : un débiteur m’ayant prié de promettre pour lui dix, je promets une somme plus forte, et je la paye. Que puis-je lui demander par l’action manclati? Dix seulement, ce qui, dit-on, implique tout à la fois la validité et la réductibilité de la fidéjussion ; conclusion très juste, en effet, si le texte supposait que le fidéjusseur a promis au delà du montant de l’obligation principale. Mais telle n’est pas l’espèce : il avait été prié de garantir une portion de la dette, il lui a convenu de la garantir tout entière. L’action mandali ne lui sera donnée que jusqu’à concurrence de la somme indiquée par le débiteur; pour le surplus il n’est qu’un gérant d’affaires. Voilà toute la pensée du jurisconsulte.

(2) Cependant, pavune interprétation bienveillante, le fidéjusseur est admis à purger, en ce qui le concerne personnellement, la mora du débiteur (L. 88, De verb. obi.)-

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