VI. DES DROITS DU CRÉANCIER CONTRE LES FIDÉJUSSEURS

Lib. III, lit. xx. De fidejussoribus, § 4. — Si plures sint fidejussores, quolquot erunt numéro, singuli in solidum tenentur. Itaque Jiberum est creditori a quo velit solidum petere. Sed ex epistola divi Adriani compellitur creditor a singulis, qui modo solvendo sunt litis contestatæ tempore partes petere : ideoque si quis ex fidejussoribus eo tempore solvendo non sit, hoc ceteros onerat.

Sed si ab uno fidejussore creditor lotum consecutus fuerit, hujus solius detrimentum erit, si is pro quo fidejussit solvendo non sit, et sibi imputare débet, quum potnerit adjuvari ex epistola divi Adriani, et desiderare ut pro parte in se detur actio (Gains, III, § 121).

S’il y a plusieurs fidéjusseurs, en quelque nombre qu’ils soient, tous sont tenus pour le tout. Le créancier est donc libre de choisir celui qu’il veut pour lui demander le tout. Mais d’après un rcscrit du divin Adrien, il est tenu de diviser sa demande entre ceux qui sont solvables au jour de la litis contestatio ; et en conséquence, si l’un des fidéjusseurs est insolvable à ce jour, cela retombe sur les autres. Mais lorsqu’un seul fîdéjusseur a payé le tout, lui seul en souffre, si le débiteur n’est pas solvable, et il ne doit s’en prendre qu’à lui-même, ayant pu se prévaloir du rescrit du divin Adrien et demander à n’être poursuivi que pour sa part.

564. Trois principes nous donneront la mesure et la limite des droits du créancier.

1° Il est libre de diviser son action entre le débiteur principal et le fîdéjusseur (L. 13 § 4, De pign. et hyp ., XX, 1. — L. 3 § I, De duob. rets, XLY, 2), ou de choisir l’un des deux à l’effet de lui demander le tout (LL. 2, 3, 5, G., De fiel., VIII, 41). Que si l’on recherche pourquoi le fîdéjusseur, qui ne doit pas supporter la plus petite partie de la dette, peut néanmoins être poursuivi par préférence, le peut, dis-je, nonobstant la solvabilité certaine du débiteur, c’est que sa promesse n’a pas été subordonnée à l’inexécution de l’obligation principale (i). Sans doute elle n’est, qu’accessoire, et cela n’est pas indifférent en ce qui concerne les conditions de sa for-

(1) Je dois constater ici une certaine opposition entre la loi et les moeurs. Les créanciers bien élevés éprouvaient un certain scrupule à s’adresser de préférence aux adpromissores. Cela avait, dit Cicéron (Ad Antt XVI, 15), quelque chose de pou gracieux (quamdam ooorcoTrfav). Quintilien ( DecL , 273) est encore plus énergique. Selon lui, il n’y a que l’insolvabilité du débiteur principal qui permette au créancier de poursuivre les adpromissores sans compromettre son honneur ( salvo pu dore). Eu présence de ces témoignages, on ne s’étonnera pas que la pratique ro-

mation et de son extinction; mais cela 11e lui ôte rien de son étendue et de son énergie.

2° Étant donné plusieurs fidéjusseurs, le créancier peut également choisir l’un d’eux pour lui demander le tout, et cela par un molif évident : c’est que chacun a garanti la totalité de l’obligation dans les mêmes conditions que s’il fût intervenu seul (§ 4 sup.).

3° Le choix du créancier devient définitif par la litis contestât io ; je veux dire qu’une fois qu’il a obtenu une formule d’action contre l’un des obligés, soit pour le tout, soit pour une part quelconque, son droit contre les autres se trouve épuisé jusqu’à concurrence du contenu de la formule, et cela parce que, l’objet dû étant le même pour tous, il lui est impossible de le déduire en justice à l’égard de l’un sans l’y déduire aussi à l’égard des autres (L. 16, G., De fui. — Cic., Ad AU., XVI, 15) (1). Comme conséquence, c’est lui qui supporte l’insolvabilité du débiteur poursuivi, sans distinguer si elle est antérieure ou postérieure à la litis contestatio. Mais qu’on me comprenne bien : c’est une action personnelle que je suppose intentée, et ce sont les autres actions personnelles que je dis s’éteindre par cette poursuite. Si, en effet, le créancier, recevant un ou plusieurs fidéjusseurs, avait aussi reçu une hypothèque, l’exercice de l’action hypothécaire n’épuiserait pas les actions personnelles, de même que réciproquement l’exercice d’une action personnelle laisserait pleine force au droit hypothécaire; car il ne s’agit plus ici d’actions ayant même objet (L. 13 § 4, De pign. et hyp., XX, 1. — L. 9, G., De fid.) (2).

maine, sans rien sacrifier des droits du créancier, ait cherché divers moyens pour le forcer ou l’inviter à s’adresser do préférence au débiteur principal. Ces moyens seront indiqués à l’occasion du bénéfice de discussion dont ils furent, pour ainsi dire, le prélude (n° 5G8).

(1) Yoy. plus haut, p. 323, note 2.

(2) Certains textes paraissent indiquer que nonobstant la litis contestatio engagée avec le débiteur principal ou l’un des fidéjusseurs, le créancier conserve tous scs droits contre ceux qu’il n’a pas encore poursuivis. Ainsi Pomponius dit que le fidéjusseur pourra opposer la chose jugée en faveur du débiteur, et celui-ci la chose jugée en faveur du fidéjusseur (L. 42 § 3, Dejur., XII, 2). Mais si la simple poursuite intentée contre l’un des obligés a libéré les autres, que leur importe la. décision du juge? fùt-elle défavorable, la libération ne leur en est pas moins acquise. On peut d’abord expliquer le texte de Pomponius en se plaçant dans l’hypothèse spéciale d’une fidéjussion fournie pour un esclave. Si le maître est poursuivi rfe peculio , le fidéjusseur reste tenu, car l’obligation qu’il a garantie n’est pas celle qui est déduite in judicium; mais que le maître soit absous, par exemple parce que le juge reconnaît que l’obligation est éteinte, elle fidéjusseur sera admis à user de

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Voilà dans toute sa rigueur le droit originaire. Qu’est-il devenu sous Justinien? Ce prince enleva à la litis contestatio l’effet absolu et peu raisonnable que les anciens lui avaient attribué : désormais, ni la poursuite intentée, ni même la condamnation obtenue contre l’un des obligés n’eurent la vertu de libérer les autres : ce résultat ne fut plus attaché qu’au payement (L. 28, C., De fid .) (1). Quant aux deux autres principes, ceux qui expriment les droits du créancier, ils subsistent encore, mais atténués et adoucis par trois droits successivement accordés aux fidéjusseurs et connus sous les noms de bénéfices de cession d’actions, de division et de discussion (2). Il faut d’abord comprendre pourquoi ces bénéfices n’existèrent pas des l’origine, et quelle idée les inspira. Or, quand on analyse la formule de la fidéjussion, qu’y voit-on? Le créancier reçoit une promesse et n’en fait

l’exception rei judicatœ (L. 21 § 4, De exc. rei jud ., XL1V, 2. — L. 84, De sol., XLVI, 3). A celle première explication l’on ajoutera celle que je vais donner sur un autre texte beaucoup plus embarrassant. Justinien (L. 3 § 1, G., De usur. rel jud. Vil, 55) nous apprend que les anciens ( anliquilas ) avaient consacré la pratique suivante : lorsqu’un créancier avait fait condamner sou débiteur, il s’adressait immédiatement au fidéjusseur pour lui faire payer le montant de la condamnation ; c’était une manière indirecte d’échapper à la règle qui suspendait toute voie d’exécution contre le condamné pendant les deux mois qui suivaient le jugement (n° 780). Mais comment comprendre, si la litis contestatio avait dégagé le fidéjusseur, que le payement de la condamnation pût lui être demandé? Gela ira de soi, si nous trouvons des cas où l’action engagée contre le débiteur principal laisse subsister dans toute sa force l’obligation du fidéjusseur. Or, pour obtenir ce résultat, la pratique avait imaginé trois expédients: 1° le fidéjusseur, au lieu de s’obliger dans la forme ordinaire, promet rem crédit oris salvam fore. Dès lors il reste tenu, tant que le créancier n’est pas pleinement désintéressé (L. 2, G., De fui., lut., V, 57). Gette forme était surtout usitée en ce qui concerne les fidéjusseurs fournis par les tuteurs et les curateurs ; 2° le même effet est attaciié à une forme spéciale de fidéjussion que nous étudierons plus loin sous le nom de fidejussio indemnitatis (n° 572) ; 3° enfin, selon le témoignage rie Justinien, les fidéjusseurs pouvaient, comme les correi promiltendi , convenir que leur obligation survivrait à toute poursuite dirigée contre l’un d’eux ou contre le débiteur principal (L. 28, C. , De fid.). La validité de ce pacte ne fut sans doute admise que sous le Bas-Empire ; mais à l’époque de Justinien il était d’un usage de fous les jours, de telle sorte que la vieille règle relative à la litis contestalio ne conservait guère qu’une existence théorique. En la supprimant, comme on va bientôt le voir, ce prince ne fit que sous-entendre une convention que les parties auraient pu oublier; il mit la loi en harmonie avec les faits.

(1) L’innovation de Justinien l’a porté à altérer une constitution d’Alexandre Sévère (L. 2, G., De fid. tut., V, 57). Pour avoir le vrai sens de ce texte, il faut retrancher dans la première phrase les mots et solvente , et dans la seconde le mot soZvisse. (Rapprocher p. 326, note 1.)

(2) Si on les appelle bénéfices , c’est précisément parce qu’ils sont accordés en dehors des règles du droit pur. Papinien emploie le mot beneficium relativement à la division (L. 12, Rem pup. salv., XLVI, 6).

aucune. On règle donc ses rapports avec le fidéjusseur comme si celui-ci était un débiteur principal, comme s’il ne rendait pas service à autrui. Telle fut l’idée primitive ; mais plus tard, dans une vue d’équité et tout ensemble pour favoriser le crédit, on se préoccupa de protéger les fidéjusseurs dans la mesure conciliable avec la sûreté du créancier. De là, d’abord le bénéfice de cession d’actions, créé par la jurisprudence et probablement aussi ancien, ou peu s’en faut, que la procédure formulaire : on oblige le créancier payé par le fulé-

jusseur à lui céder des actions qui périraient entre ses propres

mains; à cela le cessionnaire gagne de consolider son recours, et le cédant n’y perd rien. Puis, dans le même ordre d’idées, Adrien introduit le bénéfice de division, fondé sur ce que la répartition des poursuites entre les fidéjusseurs solvables donne même satisfaction au créancier qu’une seule poursuite qui imposerait à l’un d’entre eux l’avance de la somme entière et le risque total de l’insolvabilité du débiteur. Enfin Justinien crée le bénéfice de discussion, c’est-à-dire que, désormais, le fidéjusseur peut se soustraire à l’obligation de payer tant que le débiteur n’a pas été poursuivi et son insolvabilité constatée. Car, qu’importe au créancier de toucher l’argent de l’un pluLôt que de l’autre? On le voit, ces trois bénéfices se présentent à nous comme les produits successifs d’une réaction contre le caractère unilatéral de la fidéjussion : tous s’expliquent par l’idée d’une obligation tacitement contractée par le créancier envers les fidéjusseurs, et cette obligation elle-même n’est qu’une conséquence de leur qualité d ’intercessores (1).

Étudions maintenant les règles spéciales à chacun de ces bénéfices, et cela en suivant l’ordre chronologique de leur apparition (2).

565. Du bénéfice de cession d’ actions . — Ce bénéfice se résume en trois avantages, dont le premier toutefois a peu d’importance et n’est pas relevé dans les textes : 1° à l’action personnelle que le fidéjusseur a de son chef contre le débiteur principal, il lui est permis de substituer celle du créancier ; cela peut lui être utile, si l’on suppose que cette dernière est garantie par un privilège fondé sur la cause de la créance ou qu’elle est de celles où Y infiliatio du débiteur entraîne une condamnation au double; 2° il peut aussi, et

(t) Je tire de là cette conclusion que le fidéjusseur obligé in rem suam ne jouit d’aucun de ces bénéfices.

(2) L’ordre chronologique est ici exactement l’inverse de l’ordre logique, de celui qu’il faudrait suivre si l’on étudiait une législation vivante.

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c’est sur cet avantage que les textes insistent particulièrement, se prévaloir des droits de gage et d’hypothèque qui appartenaient au créancier; il le peut non seulement contre les autres créanciers du même débiteur, mais aussi contre les tiers détenteurs (L. 14, C., De fid.) (1) ; 3° enfin, s’il a des cofidéjusseurs, la cession d’actions lui donne contre eux un recours que, de son chef, il n’aurait à aucun titre (L. 39, De fid.') (2).

Le fîdéjusseur n’obtient la cession des actions qu’à la double condition de la demander au créancier et de lui offrir le montant intégral de la dette (L. 17, De fid. — L. 11, C., De fid.) (3). Mais il ne doit payer qu’après que la cession est faite ou au moins convenue, c’est-à-dire lorsque le créancier l’a constitué ou s’est engagé à le constituer procurator in rem suam. Sinon, la cession serait devenue impossible, le payement pur et simple ayant eu pour effet d’anéantir tous les droits du créancier. Mais, dira-t-on, comment cette extinction peut-elle être empêchée par la cession des actions? Les jurisconsultes résolvent l’objection en disant que le créancier est réputé vendre ses droits et toucher le prix de cette vente, plutôt que recevoir l'acquittement de la créance elle-même (L. 36, De fid. — L. 76, De sol., XLYI, 3) (4).

Qu’arrivera-t-il si le créancier refuse son consentement à la cession? Écartons d’abord le cas très simple où elle lui est demandée

(1) Sous Justinien le tiers détenteur peut exiger la discussion préalable de tous ceux qui sont personnellement tenus. Dès lors, il est évident que la cession des actions ne donne plus aucun droit contre lui au fîdéjusseur (n° 823).

(2) Bien que réputé acheteur, comme on le verra dans un instant, le fîdéjusseur qui exerce ce recours déduit certainement la part qu’il doit supporter, c’est-à-dire une part virile si les autres fidéjusseurs sont solvables. Mais cette réserve faite, on se demande s’il peut agir pour le tout contre l’un d’eux, ou s’il est tenu de diviser son action. Cette seconde opinion s’appuie directement ou indirectement sur deux textes (L. 10 pr., De fid . — L. 5 pi\. De cens., L, 15). On remarquera d’ailleurs que le créancier n’a pas pu céder plus de droits qu’il n’en avait; si donc la division des poursuites n’est pas obligatoire ipso jure , tout au moins est-il certain que le bénéfice de division qui pouvait être opposé au cédant subsiste contre le cessionnaire.

(3) 11 y a un cas où le fîdéjusseur deVra payer au delà de ce dont il est personnellement tenu. Supposons, en effet, que la dette soit garantie par une hypothèque, et que le bien hypothéqué soit affecté au meme créancier pour la garantie d’une autre obligation. Le fîdéjusseur n’obtiendra la cession de l’action hypothécaire qu’en acquittant l’une et l’autre dette (L. 2, C., De fid.).

(4) Cette explication n’est pas particulière à notre matière. On la donne dans tous les cas où la cession d’actions a pour condition un payement à faire au créancier (L. 5 § 2, Quîb. mod. pign. solv . , XX, 6. — L. 21, De tut. et rat., XX\II, 3),

lïl

en dehors île toute poursuite : ici le débiteur se contentera de retirer son offre de payement (L. 21, G., De fid.j. Mais la question devient délicate lorsqu’on se place dans l’hypothèse d’une poursuite judiciaire. Les textes (L. 18 § 5, Faut, ercisc ., X, 2. — L. 05, De evict ., XXI, 2) nous disent que la cession d’actions s’obtient à l’aide de l’exception de dol, et c’est ce que tout d’abord on ne comprend guère. Supposons les parties devant le magistrat : eu général, si le créancier refuse de céder ses actions, ce sera pure mauvaise foi et malignité, et alors de deux choses l’une : ou le magistrat lui refusera l’action, ou, s’il a quelques doutes, il inscrira dans la formule une exception de dol qui, vérifiée par le juge, entraînera l’absolution du défendeur. La peur de ce résultat aura donc pour effet ordinaire de déterminer le consentement du créancier. Mais il est. possible que son refus tienne à des causes sérieuses, par exemple à un désaccord entre lui et le fidéjusseur sur le montant de la créance. Supposons donc, en nous plaçant dans cette hypothèse, que l’exception de dol ait été insérée dans la formule et que la prétention du créancier soit ensuite reconnue exacte. Bien évidemment, il n’a pas commis de dol en refusant in jure de céder ses actions ; l’exception de dol ne pourrait donc le faire succomber qu’aillant que devant le juge il persisterait dans ce refus, qui n’aurait plus alors aucune cause légitime. Mais ici apparaît une difficulté sérieuse : sans doute il pourra céder ses droits de gage ou d’hypothèqjie, car il ne les a pas déduits injudicium ; mais comment cédera-t-il ses actions personnelles que la litis contestai ’io a dû éteindre? La pratique romaine avait sans doute trouvé un moyen de sortir de cette difficulté : peut-être que le créancier faisait une cession conditionnelle avant la délivrance de la formule, la condition consistant clans le payement intégral des droits du demandeur, tels qu’ils seraient liquidés par le juge (1).

Je termine par une observation fort importante : c’est que le créancier n’est pas tenu de conserver ses actions pour les céder au fidéjusseur, il ne lui doit que celles dont il est resté nanti. Ainsi, qu’il ait laissé une hypothèque s’éteindre par la longi tempo ris prœs-

(1) En supposant le fidéjusseur condamné, on se pose deux questions : 1° dans le droit classique, ne peut-il pas mettre comme condition à l’exécution de la condamnation que le créancier lui cédera ses droits de gage et d’hypothèque? 2° dans le droit de Justinien, ne peut-il pas exiger la cession des actions personnelles elles-memes, puisque la Litis contestatio ne les a pas éteintes? Sur les deux points la question n’est pas de savoir si la cession est possible, mais si elle est obligatoire.

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scripiio acquise à un tiers détenteur, le fidéjusseur ne sera point admis à se plaindre (L. 25, G., De fid .); qu’ayant deux fidéjusseurs, il ait libéré l’un des deux par un pacte de non petendo , l’autre devra néanmoins payer tout ce qui reste dû (L. 15 § 1, De fid.). A plus forte raison, le créancier n’est-il pas tenu de garantir l’efficacité de ses actions, et, bien que par sa négligence il ait laissé le débiteur devenir insolvable, il peut contraindre le fidéjusseur au payement (L. 02, De fid.). Toutes ces décisions se rattachent au caractère unilatéral delà fidéjussion : elles prouvent que, si l’on en écarta quelques conséquences, on ne le mit jamais complètement de côté.

566. Dit bénéfice de division. — Quand on se place dans le droit décrit par Gaius, tous les adpromissores jouissent du bénéfice de division. Aux sponsores et aux fidepromissores qui s’engageaient en Italie il avait été donné par la loi Furia, et cela nous dit clairement qu’il s’agissait bien moins de les protéger que de restreindre le crédit des débiteurs. Quant aux fidéjusseurs, ce fut un rescrit de l’empereur Adrien (1) qui le leur accorda, et il paraît probable que la jurisprudence compléta l’œuvre de ce prince en étendant cette faveur aux sponsores et aux fuie promissores qui s’engageaient hors de l’Italie (§ i sup. — Gaius, III, § 121). On ne sera pas étonné qu’à cette diversité d’origine correspondent des différences profondes dans la nature et les effets du droit lui-même : 1° la division se fait toujours par parts viriles; mais les parts se déterminent, d’après la loi Furia, par le nombre des sponsores et fidepromissores qui vivent au jour de l’échéance, et, d’après le rescrit, par le nombre des fidéjusseurs solvables au jour de la litis contestatio . La loi entamait donc bien plus gravement que le rescrit le principe de l’obligation de tous au

(J) On a conjecturé que sous le nom d’Adrien les textes veulent désigner Àntonin le Pieux. Cela n’est peut-être pas sans exemple (t. II, p. 56, note 1); et ici particulièrement on se fonde sur l’existence certaine d’un rescrit rendu par ce prince relativement à la division entre cofidéjusseurs VL. 49 § 1, De (ici.)- On remarque même que ce rescrit est appelé Epislola, comme celui que Gaius et les lnstitutes attribuent à Adrien. Sont-ce là des arguments décisifs? Je ne le crois pas; car toutes les sources font remonter à Adrien la création du bénéfice de division. Ce que Gaius et Justinien disent dans leurs lnstitutes, l’un le reproduit dans son commentaire ad edictum provinciale (L. 26, De fid.), l’autre dans son code (L. 3, De const. pec v IV, 18), et ce double témoignage est confirmé par celui d’Ulpien (L. 27 g 1, De fid.). II est donc très probable que le rescrit précité d’Àntonin le Pieux ne fit que trancher une difficulté provoquée par celui de son prédécesseur. J’ajoute qu’il ne aut tenir aucun compte d’un texte des sentences de Paul (I, 20) qui attribue le bénéfice de division au préteur. Ce texte prouve simplement qu’ici, comme en tant d’autres matières, l’édit prétorien sanctionnait le droit civil.

tout. Bon gré, mal gré, et même avant l’échéance, le créancier courait le risque de l’insolvabilité future de chaque sponsor ou fidepromissor (1), tandis que les fidéjusseurs demeuraient garants réciproques de leur insolvabilité jusqu’à la première poursuite; 3° d’après la loi Furia, la division s’opère probablement de plein droit, de telle sorte (pic le créancier ne peut plus demander le tout sans commettre une plus petitio ; d’après le rescrit, au contraire, la division doit être demandée par voie d’exception (LL. 26 et 28, De fui.), et par conséquent le fidéjusseur qui a accepté la délivrance d’une formule pure et simple est très régulièrement condamné au tout; 3° si, par suite d’une erreur, l’un des sponsores ou fideprornissores paye la totalité de la dette, il paye indûment pour tout ce qui excède sa part, et il ne faut pas hésiter à lui donner la condictio indebili (2). Tout au contraire, on la refuserait au fidéjusseur, car l’exception de division dont il est muni ne l’empêche pas de rester obligé in solidurn (L. 3, C., De fui.). Ainsi le décida un rescrit de l’empereur Antonin le Pieux (L. 49 § 1, De fid.).

567. Attachons-nous plus spécialement au bénéfice de division des fidéjusseurs. L’esprit qui dicta le rescrit d’Adrien fut tout autre que celui de la loi Furia, il fut le même que celui qui avait fait créer le bénéfice de cession d’actions. Par celui-ci, le fidéjusseur qui avait payé toute la dette en obtenait la répartition, ultérieure entre lui et ses cofîdéjusseurs solvables; désormais il atteignit le but par une voie plus directe, il n’avança plus que ce qu’il devait supporter. Mais par la force des choses, et par cela même que la cession des actions suppose le payement total, elle ne se cumule jamais avec la division: c’est donc au fidéjusseur de peser dans chaque cas les avantages respectifs de l’une et de l’autre et de choisir. En règle générale, la division est moins onéreuse. Si pourtant on suppose le débiteur principal insolvable et l’obligation garantie par de bonnes hypothèques, la cession d’actions offrira plus d’avantages : car mieux vaut débourser plus avec certitude de ne rien perdre que débourser moins avec grande chance de ne rien recouvrer.

(1) Pour prévenir cet inconvénient, le créancier avait grand intérêt à exiger que chaque adpromissor lui fournît lui-même un autre adpromissor.

(2) Quant au sponsor spécialement, la loi Furia assurait son recours par une voie encore plus énergique : elle soumettait le créancier à une inanus injectio pro juclicato (Gaius, IV, g 22). Cette disposition réfute la doctrine qui voudrait rejeter la conclielio indebili en alléguant qu’après l’échéance le sponsor et le fidepromissor restent tenus naturellement pour le tout.

STIPULATIONS ET PROMESSES ACCESSOIRES. 371

Le droit au bénéfice de division est subordonné à deux conditions : 1° il n’est admis qu’entre cofidéjusseurs, et j’appelle ainsi tous ceux qui se sont engagés non seulement pour la même dette, mais pour le même débiteur, et cela sans distinguer en principe s’ils se sont engagés au même moment (1) et sous les mêmes modalités (2). Soit par exemple (.leux correi promittendi dont chacun donne séparément un fidéjusseur ; la division ne sera pas possible entre les deux fidéj usseurs (L. 51 §2, De fui.'). Elle ne le serait pas davantage entre un fidéjusseur principal et son sous-fidéjusseur (L. 27 § 4, De fui.) (3). Ai-je besoin d’ajouter que les seuls 'cofidéjusseurs dont il s’agit ici sont ceux qui peuvent être légalement poursuivis? car ce sont les seuls qui méritent vraiment le nom de fidéjusseurs. Par application de cette idée, la division ne peut être demandée ni contre une femme que protège le sénatus-consulte Velléien (L. 48 pr.. De fid.), ni, ce qui est peu équitable, contre un fidéjusseur auquel le créancier aurait consenti un pacte de non petendo (L. 23, De pact ., II, 14. — L. 15 § 1, De fid.) (4) ; 2° la division n’est accordée qu’autant que les fidéjusseurs non poursuivis ne sont pas tous insolvables (5), et ici deux hypothèses

(1) Par exception, si le fidéjusseur qui s’est engagé après coup est un mineur de vingt-cinq ans, et qu’il obtienne la restitution in inlegrum , le bénéfice de division est perdu pour l’autre fidéjusseur, qui du reste n'a pas dû y compter en s’engageant (L. 48 g 1, De fid.).

(2) Soit un fidéjusseur oblige pure , tandis qu’un autre n’est tenu que sub conditione . Si ce dernier devient insolvable avant l’arrivée de la condition, et pareillement si elle défaut, il y aura lieu de restituer le créancier contre le préjudice que lui a causé la division demandée et obtenue par le premier fidéjusseur (L. 27 pr. , De fid.).

(3) Du reste il peut se faire que le fidéjusseur qui n’a pas le bénéfice de division de son chef l’ait du chef d’autrui. Ainsi mon sous-fidéjusseur peut l’opposer à mon cofidéjusseur (L. 27 g 4, De fid.). Pareillement, lorsque plusieurs tuteurs d’un meme pupille ont donné chacun un fidéjusseur spécial, chaque fidéjusseur peut exiger la division comme l’ exigerait le tuteur pour lequel il s’est engagé (L. G, De fid . et nom., XXVII, 7). A plus forte raison, le bénéfice de division se transmet-il aux héritiers du fidéjusseur et à ses autres ayant-cause universels fL. 27 g 3 ; L. 51 § De fid.).

(4) La règle que je viens de poser comporte certains tempéraments. Supposons, en effet, que deux fidéjusseurs s’engagent ensemble, l’un étant mineur do vingtcinq ans et l’autre ignorant cette circonstance. Si le mineur se fait restituer in integrum , cela n’aggravera pas la condition de son cofidéjusseur, qui demandera la division, non pas contre lui, mais contre le créancier. Le résultat serait le même, à plus forte raison, dans tous les cas où le fidéjusseur dont l’obligation est nulle se serait engagé dolo créditons (L. 48 g 1, De fid.).

(5) Quand on examine la solvabilité d’un fidéjusseur, on ajoute à son actif celu de son sous-fidéjusseur (L. 27 g 2, De fid.).

doivent, être distinguées : si on les suppose tous solvables, les choses se passent comme si dès le principe chacun eût limité sa promesse à une fraction ayant pour dénominateur le chiffre qui exprime le nombre des fidéjusseurs ; que si l’un d’eux ou plusieurs sont insolvables, on les néglige et leur part se distribue proportionnellement entre les autres. Au surplus, comme je l’ai déjà dit, c’est au jour de la litis contestatio que la solvabilité s’apprécie (§ 1 sup .), eL cela signifie que, dès la première poursuite engagée contre l’un d’eux, tous sont déchargés de la garantie réciproque de leur insolvabilité future, de telle sorte que désormais le créancier est intéressé à ne- pas ajourner ses poursuites contre les autres (L. 51 § 4, De fiel.) (1).

A. C’est par voie d’exception, disais-je tout à l’heure, que le fidcjusseur poursuivi oppose le bénéfice de division (2). Mais l’usage de ce moyen suppose des doutes sur la solvabilité des autres fidéjusseurs. Si elle n’est pas contestée ou si elle est justifiée devant le magistrat, le créancier reçoit une formule pure et simple limitée à la part de celui qu’il poursuit. Dans le cas contraire, la formule lui est délivrée

(1) On fera ici deux observations : 1° le bénéfice de division est refusé à certains fidéjusseurs. Tels sont notamment ceux des tuteurs. Le motif de cette extrême sévérité est que le pupille, qui n’a ni choisi son tuteur, ni agréé les fidéjusseurs, n’a pas contracté envers eux l’obligation sur laquelle ce bénéfice est fondé et ne pourrait sans injustice être forcé d’intenter plusieurs actions. C’est Papinien qui parle ainsi (L. 22, Rem pap. salv ., XLVÏ, 6). 11 est vrai que dans un autre texte de ce même jurisconsulte nous voyons la division demandée et obtenue par les fidéjusseurs d’un tuteur (L. 7, De ftd. et nom., XXV11, 7). Mais qu’on y prenne garde, ce texte les suppose transformés en mandatores pecuniœ credendæ. Car ils ont donné mandat au pupille de poursuivre d’abord ses tuteurs ; 2° ceux à qui compète le bénéfice de division peuvent le perdre de diverses manières, savoir, par une renonciation expresse ou tacite, par Yinfitiatio , par un payement total ou partiel. Sur ces deux derniers modes, quolques explications sont nécessaires. 11 y a ïnfïtiatio, quand le fidéjusseur poursuivi commence par nier sa qualité ; si cette dénépation est reconnue mensongère, il ne peut plus se refuser à payer le tout (L. 10 $ 1, De fid •)* Quant au payement, je le suppose fait par erreur, sinon il rentre dans la renonciation, et voici ce que je veux dire: le fidéjusseur qui a payé le tout n’est point admis à répéter ce qui excède sa part, en alléguant qu’il aurait pu opposer le bénéfice de division (L. 49 § 1, De fid-); et pareillement le fidéjusseur qui a simplement payé sa part ou môme davantage reste tenu de payer encore une part du surplus; mais sur ce dernier point Papinien veut qu’on écarte l’application de la règle si les autres fidéjusseurs sont restés solvables (L. 51 g 1. De fid.), et telle est aussi la doctrine de Julien (L. 37, De sol., XLV1, 3).

(2) On lit dans un texte d’Alexandre Sévère (L. 10, C., De fui.), que la division doit être demandée ante condamnai lonem ; or nulle exception ne peut être opposée pour la première fois devant le juge. 11 est donc vraisemblable que par condemnatio on entend ici la dernière partie de la formule, de sorte que l’expression anlz condamnai ionem signifie avant la délivrance de la formule.

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pour le tout, mais modifiée par cette exception : si non et illi solvendo sinti L. 28, De fid.). Là-dessus deux questions s’élèvent: l°si devant le juge le défendeur réussit à prouver la solvabilité de ses cofidéjusseurs, devra-t-il être absous? Ce serait un résultat d’autant plus criant qu’il n’est pas toujours facile de tirer au clair le contenu d’un patrimoine, et que dans l’espèce les doutes élevés par le créancier n’impliquent aucune mauvaise foi. J’estime donc que la preuve fournie devant le juge n’aura pas plus d’effet que si elle eût été fournie devant le magistrat. En d’autres termes, nous avons ici une de ces exceptions qui tendent seulement à diminuer la condamnation (L. 22 pr.. De except ., XLIV, 1); 2° la litis contestatio ne libère-t-elle pas les fidéjusseurs restés étrangers à la poursuite? Tel était certainement le résultat régulier dans le droit classique. Mais il est difficile de croire qu’on n’eût pas imaginé quelque moyen de le prévenir, et ce moyen consistait peut-être à limiter conditionnellement l’étendue de la res in judicium de d uct a , par une de ces prœscriptiones a parte actoris dont Gains nous a révélé l’existence (IV, § 131) (1).

568. Du bénéfice de discussion . — Ce bénéfice, introduit par Justinien en l’année 535 (Nov. 4, cap. 1), permet au fidéjusseur de refuser le payement et d’échapper à toute action, aussi longtemps que le débiteur principal n’a pas été poursuivi et son insolvabilité constatée par la discussion ou vente préalable de tous ses biens mobiliers ou immobiliers (2). Est-ce à dire que le créancier perde absolument son ancien droit d’option? Non ; car, outre que la discussion a besoin d’être expressément demandée, et cela sans doute avant toutes défenses ou exceptions portant sur le droit lui-même, Justinien la subordonne à la présence du débiteur principal. Celui-ci étant absent, le fidéjusseur ne peut que s’engager à le faire comparaître dans un délai fixé parle juge, et, faute d’y réussir, il est tenu de répondre lui-même à l’action. Tant que la discussion n’a pas été demandée, l’insolvabi-

(1) Ulpien (L. 10 pr. , De fiel.) nous indique un autre procédé. Le fidéjusseur poursuivi peut exiger que le créancier répartisse sa poursuite entre tous ceux qui sont présents, mais cela sous la condition de lui promettre avec satisdation l'indemnité du dommage que cette division pourrait entraîner. Ce procédé ne supprime pas Futilité de celui que j’indique, car il suppose le bon vouloir du fidéjusseur et n’est pas toujours à sa portée.

(2) La discussion ne peut être exigée à l’égard des biens hypothéqués qui ont été aliénés. C’est une conséquence forcée de la décision par laquelle Justinien (Nov. 4-, cap. 2) autorise les tiers détenteurs à exiger eux-mêmes la discussion de tous les débiteurs principaux ou accessoires.

lité du débiteur principal reste, comme dans le droit classique, à la charge du fidéjusseur; le créancier peut donc, sans courir aucun danger personnel, se montrer patient jusqu’à la négligence (1) . Mais, une fois la discussion demandée, il répond évidemment de son inaction et do ses lenteurs, en ce sens que, s’il laisse par sa faute le débiteur devenir insolvable, c’est lui-même qui en souffrira, non le lidéusseur (2).

À. Si nous en croyons Justinien (Nov. 4, prœf.), le bénéfice de discussion, consacré très anciennement par une loi, aurait été ensuite abandonné par la pratique. Ge prince ne ferait donc que le ressusciter et le réorganiser. Nier, comme l’ont fait quelques interprètes, l’exactitude d’une assertion si positive, me paraît chose d’autant plus téméraire que Justinien paraît avoir connu cette loi, sinon par son texte même, du moins par des documents très précis, car il y relève une importante lacune (Nov. 4, cap. i). D’autre part, on ne voit pas comment le bénéfice de discussion aurait pu se concilier avec les effets de la litis contestcitio, tels qu’ils étaient organisés dans la procédure formulaire. Si le débiteur devait être poursuivi de préférence, le fidéjusseur, que cette poursuite libérait forcément, ne pouvait jamais être attaqué, et son obligation devenait illusoire. Nous nous trouvons donc en présence d’un problème insoluble (3). Aussi laissant de côté cette loi ancienne et mystérieuse, me contenterai-je de rechercher quels sont les précédents immédiats du droit de Justinien (4). Je les trouve

(1) Cette opinion est combattue par beaucoup d’interprètes.

(2) La novelle IV (cap. ni, % 1) refusait expressément le bénéfice de discussion aux argent arii et néanmoins permettait qu’on le leur opposât. La corporation des argentarii de Constantinople se plaignit, et en l’an 564 Justinien fit droit à ces plaintes par la novelle 136 ( prœf., cap. i). L’usage du bénéfice de discussion resta interdit à Y argent ariu s fidéjusseur; mais Vargentarius créancier, qui recevait des iidéjusseurs, put exiger leur renonciation écrite à ce bénéfice. Là-dessus on se demande si une telle renonciation pourrait être valablement faite au profit de tout autre créancier. 11 est assez difficile de voir clair dans la pensée de Justinien : d’une port, en effet, la novelle 136 présente ce pacte de renonciation comme n’ayant rien de contraire à la loi, et d’autre part, dans la même phrase, elle semble ne l’autoriser que par une faveur toute spéciale pour les argent arii .

(3) S’il m’est permis de hasarder une conjecture, je suis porté à croire que la loi dont parie Justinien remonte à l’époque lointaine des legis actiones . A cette époque, en effet, la litis contestation^ teignait pas le droit déduit in judicium (n° 766). On m’opposera, il est vrai, que même alors deux actions ne pouvaient pas être intentées de eadem re (Gains, IV, 108). Mais je réponds que probablement ce principe ne s’appliquait que inter easdem partes.

(ï) On a soutenu que dans le droit antérieur à Justinien, et même dès l’époque classique, le bénéfice de discussion appartenait aux Iidéjusseurs engagés pour les

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dans cinq conventions spéciales auxquelles j’ai déjà fait allusion (p. 303, note 1) et dont les quatre premières sont signalées par des textes de l’époque classique : 1° en supposant que la même dette fût garantie tout ensemble par une fidéjussion et par une hypothèque, il pouvait être exprimé, soit dans la formule même de l’interrogation, soit par un pacte adjoint, que le créancier commencerait par vendre le bien grevé, et que le fidéjusseur ne serait poursuivi que jusqu’à concurrence de l’excédent de la dette sur le prix de vente (L. 17, C., De fid.'). Cette convention ne l’affranchissait pas de la nécessité de payer la dette entière, lorsque le bien hypothéqué venait à périr par cas fortuit (L. 52 pr.; L. 63, De fid.) ; mais elle lui donnait grande chance de ne faire qu’une avance minime ou même de n’en faire aucune; 2° le fidéjusseur était quelquefois interrogé en ces termes : si relis non solver it, fide lua esse jubés? En ce cas, il ne pouvait être poursuivi qu’autant que le débiteur principal avait d’abord été mis en demeure (< appellatus ) ou était mort (L. 16 § 6, De fid.); 3° un procédé plus usité et bien préférable consistait dans la fidejnssio indemnitatis . Nous verrons en effet qu’ici, du moins dans l’opinion qui prévalut, le fidéjusseur n’avait jamais rien à payer tant que l’insolvabilité du débiteur n’avait pas été constatée par une poursuite judiciaire suivie de la vente de tous ses biens (n. 572) ; 4° lorsque le fidéjusseur se voyait sur le point d’être poursuivi, il pouvait donner mandat à son créancier d’agir d’abord contre le débiteur principal (Inst., § 2, De mcind. , III, 26). Accepté et exécuté, ce mandat ne le dérobait pas simplement au danger d’être poursuivi par préférence; il le libérait comme fidéjusseur, et cela par une conséquence de l’effet absolu de la litis contestatio. Mais si le créancier ne réussissait pas à obtenir pleine satisfaction du débiteur principal, l’action mandata contraria lui fournissait le moyen de se faire indemniser par le fidéjusseur; car il pouvait dire à ce dernier : c’est parce que j’ai exécuté votre mandat que je suis en perle (L. 45 § 8, mand., XVII, 1); 5° enfin, du jour où il fut reçu, comme nous l’apprend Justinien (p. 364, note 2), qu’un pacte adjointau contrat de fidéjussion pourrait empêcher l’effet extinctif de la litis contestatio de se produire erga onines, on dut admettre

débiteurs du fisc. Cette doctrine serait en elle-même assez étonnante, car le fisc romain n’avait pas l’habitude d’être moins bien traité que les simples particuliers. Mais elle ne résulte pas du texte sur lequel on la fonde (L. 4*, C., Quand, fisc, vel prit). y IV, J 5). Ce texte si gnifie simplement que dans la procédure connue sous le nom de pignus ex causa judicati les créances ne peuvent être saisies qu’aprôs que le créancier a épuisé tous les autres biens de son débiteur (n° 782).

aussi la validité du pacte par lequel le créancier s’engageait à poursuivre en premier lieu le débiteur principal. Un tel pacte n’a de sens qu’autant qu’il ne doit pas aboutir à dégager le fldéjusseur de toute poursuite, et c’est pourquoi il devait être nul à l’époque classique (1).