VIII. DU RECOURS DU FIDÉJUSSEUR QUI A PAYÉ

Lib. III, lit. xx. De fidejussoribus, § 0. — Si quid autem fldejussor pro reo solverit, ejus recupcrandi causa Iialiet cura reo mandati judicium (Gaius, III, § 127).

Si le fidéjusseur a payé quelque chose pour le débiteur, il a l’action de mandat pour recouvrir ses déboursés.

570. Jetons d’abord un coup d’œil général sur la situation des adpromissores qui ont fait le payement.

Dans leurs rapports avec le débiteur principal, on leur donne, pour se faire indemniser, l’action mandati. Cette règle est applicable à toute espèce &’ adpromissores (Gaius, 111, § 127). Quant, au sponsor, deux faveurs spéciales lui sont accordées par une loi Publilia : au lieu de Faction manclali, il exerce, s’il le préfère, une autre action dite depensi qui lui donne le double en cas d ’infitiatio du défendeur (2); bien mieux : non remboursé dans les six mois, il se passe de jugement et recourt tout droit à une voie d’exécution appelée manus injectio pro judicato. Cette seconde faveur disparut forcément avec la procédure des legis actiones (Gaius, IV, §§ 9, 2-2 ot -25).

Dans leurs rapports entre eux, les adpromissores sont traités tout différemment scion la classe à laquelle ils appartiennent. On a déjà vu ( ii° 565) que le fidéjusseur qui n’a pas eu la précaution de se faire céder les actions du créancier est absolument dépourvu de recours contre ses cofidéj usseurs. Au contraire, entre les sponsores et les fi depro m isso res il y a de plein droit société, c’est-à-dire que celui d’entre eux qui paye au delà de sa part virile obtient par l’action pro socio la répartition du surplus entre tous les autres, et cela sans avoir besoin d’établir une communauté d’intérêts. Telle était la disposition de la loi Apuléia. Cette loi conservait encore son application

(1) Les deux règles qui précèdent s’appliquent aussi aux exceptions nées en môme temps que l’obligation principale (L. ! i- § 0, Quod met. caus., IV, 2).

(2) Deux autres faveurs particulières sont attachées à cette action : l’une est relative à la quotité de la summa vaclimonii (Gaius, IV, g 186. — n° 752); l’autre consiste en ce que le sponsor peut exiger la cautio judicatum solvi, alors même que le débiteur défend lui-même à l’action (Gaius, IV, §§ 25 et 102).

dans les provinces au temps de Gains; mais on se demandait si elle n’était pas virtuellement abrogée en Italie, depuis que la loi Furia avait prononcé la division de plein droit au jour de l’échéance (Gains, IIL, §122) (1).

571. Renfermons-nous à présent dans l’examen de la situation du fldéjusseur. En lui donnant l’action mandati (§ G sup.)y les Institutes se placent dans l’hypothèse la plus ordinaire : elles supposent que le ïîdéjusseur en s’engageant n’a fait qu’exécuter un mandat du débiteur principal. Mais deux autres classes d’hypothèses se rencontrent : 1° l’engagement du fldéjusseur ne constitue qu’une gestion d’affaires, car il a été contracté à l’insu du débiteur ; 2° les éléments mêmes d’une gestion d’affaires font défaut, c’est-à-dire qu’au fond la dette intéressait le fldéjusseur lui-même ou qu’il avait l’intention de gratifier le débiteur. En d’autres termes il s’est obligé in rem suatn ou aninio donandi , et dans cette dernière hypothèse les jurisconsultes font généralement rentrer la fidéjussion contractée nonobstant la défense formelle du débiteur (2). Quelle sera dans ces divers cas la position du fldéjusseur? S’il est gérant d’affaires, il aura l’action negotiorum gestio , souvent moins avantageuse que celle de mandat. S’il n’est ni mandataire ni gérant, d’affaires, on lui refusera toute espèce de recours (L. G § 2 ; L. 20 § 1 ; L. 53, Mand ., XVII, 1) (3).

Ce n’est pas tout que le fldéjusseur puisse justifier de sa qualité de mandataire. L’action mandati ne naît que moyennant le concours de deux conditions : 1° il faut, disent les Institutes (§ 5 snp.), que le fldéjusseur ait payé, d’autres textes disent qu’il ait payé ou qu’il ait été condamné (L. 38 § 1, Mand.), formules un peu étroites que je

(1) Ce passage de Gaius nous prouve de la façon la plus certaine que la loi Apuléia est postérieure à la loi Furia. Mais quelle en est la date précise? Nous l’ignorons. En général on la rapporte à l’an de Rome G52. Mais cela est inacceptable, si Fou tient compte de l’observation précédemment faite sur la date delà loi Furia (p.350, note 1). 11 y eut en l’an de Rome 38i un tribun de la plèbe appelé L. Apuléius (Tit. Liv., V,32). La loi Apuléia ne serait-elle pas un plébiscite voté sur sa proposition?

(2) Selon quelques jurisconsultes, le fldéjusseur obligé invita debitore aurait pu exercer une action utile de gestion d’affaires (L. 40, Mand.). Cette controverse sc rattache à une controverse plus générale que j’exposerai à propos de la negotiorum gestio (n° 650).

: (3) Quoique mandataire, le fldéjusseur n’aura ni l’action mandati , ni aucune autre

action, toutes les fois que le débiteur principal n’aura pu s’engager envers lui que naturellement. Comme exemple, je citerai le cas où l’obligation principale est celle d’nn pupille non autorisé.

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remplace par celle-ci : il faut que l’extinction de l’obligation lui coûte quelque chose. Cette formule nous explique pourquoi le fidéjusseur simplement poursuivi n’est pas encore admissible à exercer un recours ; c’est qu’il peut être absous, et qu’ alors il ne perdra rien. Elle explique très bien aussi pourquoi il peut recourir avant d’avoir exécuté la condamnation prononcée, et même avant le jugement de l’appel (LL. 45 et GO pr.. De fid.), et pourquoi, s’il délègue son propre débiteur au créancier, ou si ce dernier lui fait acceptilation dans le but de le gratifier personnellement, ces actes sont assimilés à un payement (L. 10 § 13; L. 26 § 2, Mand.). Enfin cette même formule implique que le recours du fidéjusseur se limite au montant du sacrifice qu’il a fait (L. 2G § 4, Mand.)', 2° il faut qu’il ait réellement libéré le débiteur principal. Donc celui-ci était-il protégé par une exception perpétuelle : le fidéjusseur qui a sciemment négligé de la faire valoir ne peut exercer aucun recours. Même résultat si l’exception, quoique née du chef du fidéjusseur, était de celles que le débiteur lui-même aurait pu opposer, ou si, injustement condamné par le juge, il a négligé d’interjeter appel (L. 10 § 12; L. 29 pr. et § 4, Mand. — L. G7, De ftd. — L. 10, G., Mand.) (1).

Ces conditions remplies, le fidéjusseur ne peut exercer l’action de mandat qu’autant que les termes marqués pour l’échéance de sa propre obligation et de l’obligation principale sont arrivés ; car son mandat ne lui permet pas d’aggraver par un payement anticipé la condition du débiteur principal (L. 22 pr. ; L. 51, Mand., XVII, 1. — L. 31, De fut.). On décide en outre qu’il encourrait déchéance de son action s’il négligeait d’avertir le débiteur que l’obligation est éteinte, et que celui-ci eût fait sans fraude un second payement : le débiteur s’acquitterait en pareil cas par la cession de son action en répétition contre le créancier (L. 29 § 3, Mand.) (2).

(1) Il y a des cas exceptionnels où le fui éj osseur est affranchi de ces deux condilions et agit pour obtenir que le débiteur paye lui-même ou lui remette les fonds nécessaires à cette fin. Cela a lieu notamment en vertu d’une convention formelle, ou a raison des actes de dissipation, du débiteur (L. 10, G., Mand . — L. 38 $ 1, Mand.).

(2) Réciproquement, le débiteur qui paye reste exposé au recours du fidéjusseur qui, laute d’avoir été averti, aurait payé une seconde fois (L. 29 § 2, Mand.).

ix. — de la fîdejussio indemnitatis.

572 a. L’obligation cl 11 fidéjusseur, telle qu’elle résulte des formules consacrées par le droit commun, s’applique ou à la totalité, ou à une portion déterminée de l’objet compris dans l’obligation principale. Ici il est interrogé en ces termes : quanto minus a Titio consecutus fuero, tantum dure s ponde s ? (L. 6 pr.. De nov ., XLYI, 2. — L. 150, De verb. sign., L, 16). En présence de cette formule ou autres équivalentes, il est impossible de mesurer dès à présent le contenu de l’obligation accessoire. Qu’est-ce que le fidéjusseur aura à payer? peut-être tout, peut-être une fraction, peut-être rien. Une seule chose est claire, c’est que l’insolvabilité du débiteur principal ne mettra pas le créancier en perte : le fidéjusseur s’engage à l’indemniser, et delà l’expression fîdejussio indemnitatis, suggérée par le langage même de certains textes (L.54 pr., Loc., XIX, 2. — L. 2, De fid. tut., V, 57).

Dans une théorie qui paraît avoir reçu l’approbation générale des derniers jurisconsultes classiques, et qui nous est particulièrement connue par deux textes de Paul (L. 116, De verb. obi. — L. 21, De sol., XLYI, 3), le fidejussor indemnitatis est considéré comme obligé sous condition, et la condition est celle-ci : s'il est impossible au créancier de se faire payer sur les biens du débiteur principal. De cette donnée on déduit trois conséquences qui forment le caractère original de la fîdejussio indemnitatis : 1° le créancier, avant de s’adresser au fidéjusseur, est tenu de poursuivre le débiteur principal et de faire discuter tous ses biens : sans cela, eu effet, comment savoir si la condition qui suspend l’obligation accessoire est accomplie? Comment dire si le fidéjusseur est tenu et dans quelle mesure il l’est (1)? 2° en poursuivant le débiteur principal, le créancier ne consomme pas son droit contre le fidéjusseur. De deux choses l’une, en effet : ou il réussit à se faire payer, et alors la fidéjussion s’évanouit par la défaillance de la condition sous laquelle elle avait été

(1) D’après Celsus (L. 42 pr., De reb. cred-, XII, 1), le fidejussor indemnitatis peut être poursuivi le premier. Mais alors il faut rechercher, en se plaçant au jour de la lilis conteslalio, quelle est la somme que le débiteur principal serait incapable de payer. Cette somme nous donne tout à la fois la mesure de la condamnation qui doit être prononcée contre le fidéjusseur, et de la libération que la deductio in judicium procure au débiteur non poursuivi. Un tel procédé devait être d’une application diflicile.

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contractée ; ou il n’y réussit pas, et alors, la condition s’accomplissant, le fidéjusseur commence à être tenu (1); 3° le créancier n’est pas libre de retarder indéfiniment ses poursuites contre de débiteur principal. Si par négligence il le laisse devenir insolvable, la perte qu’il en éprouve reste à sa charge ; car le fidéjusseur n’a promis que ce que le créancier ne pourrait pas recouvrer (L. 41 pr., De fui.) (2).

Qu’est devenue la fulejussio indemnitaîis dans le droit de Justinien? En tant qu’elle assurait au fidéjusseur l’avantage de n’être pas poursuivi le premier, le bénéfice de discussion la rend inutile. En tant qu’elle permettait au créancier de poursuivre le fidéjusseur après avoir poursuivi le débiteur principal, le droit commun suffit encore, puisque la litis conteslatio a perdu son effet absolu (3). Enfin, eu tant qu’elle rendait le créancier responsable de sa négligence à poursuivre le débiteur principal, je crois, nonobstant l’autorité de beaucoup d’interprètes (4), qu’elle conserva son utilité spéciale.

x. — de la fulejussio alterna..

573 a. Dans le sens le plus général, il y a fulejussio alterna ou niutua, toutes les fois que plusieurs débiteurs se portent réciproquement fidéjusseurs les uns pour les autres. Quand les débiteurs sont tenus d’obligations distinctes, la fulejussio alterna n’offre aucun intérêt particulier. Si au contraire ils sont tenus ensemble d’une obligation corréale, il s’agit de savoir dans quelle mesure les conséquences régulières de la corréalité se trouvent modifiées par sa combinaison avec la fidéjussion. Un premier point certain, c’est que celui qui paye au delà de sa part fait supporter la différence à ses correi

(1) Ici la doctrine de Cclsus est la même au fond que celle de Paul, mais son langage est tout différent. Faute d’avoir dégagé le caractère conditionnel de la fidejussio indemnitaîis , il présente le fidéjusseur comme cessant ou continuant d’être tenu, selon que le débiteur exécute ou n’exécute pas la condamnation.

(2) La fidejussio rem creditoris salvam fore que, d’après un rescril d’Alexandre Sévère, j’ai présentée comme distincte de la fidejussio indemnitaîis (p. 364, note 2), ne dérogeait au droit commun, je le crois du moins, que sur le second des trois points que je viens d’indiquer.

(3) A cet égard, le rescrit rappelé en la note précédente faisait très clairement ressortir la différence qui sépare la fidejussio indemnitatis de la fidéjussion ordinaire. Mais quelques additions déjà signalées de Justinien, tout en laissant subsister l’antithèse dans la forme, l’effacent au fond. Elles réduisent le texte à un nonsens pour lui faire exprimer le droit nouveau (p. 365, note 1).

(4; Voy. t. 11, n° 568 et p. 374, note 1.

sans avoir besoin de prouver l’existence d’une société : l’action mcindati lui suffit pour cela. La question n’est donc délicate que dans les rapports des débiteurs avec le créancier. A cet égard, quelques lumières nous sont fournies, au moins en ce qui concerne le droit de Justinien, par la novelle 99, que ce prince nous présente comme un complément de celle qui avait introduit le bénéfice de discussion. Voici ce qu’elle décide : le correus poursuivi in solidutn alléguera sa qualité de fîdejussor allernus pour exiger la mise en cause de ses codébiteurs présents ; puis, le .juge divisera le total de la dette, par portions égales, entre tous ceux dont il aura vérifié la solvabilité. De cette façon, le créancier obtient aussi pleine satisfaction que par une seule poursuite; et chaque débiteur ne paye que sa part augmentée, s’il y a lieu, d’une contribution à celle des absents et des insolvables (1). De cette décision je conclus que, nonobstant la / ïdejnssio alterna, chaque correus demeure purement et simplement débiteur principal dans la mesure de sa part virile, et que réciproquement il n’est fidéjusseur à l’égard de chaque autre correus que pour une part virile. Soit par exemple quarante sous d’or dus par quatre correi : je dis d’abord que chaque correus doit dix pour son propre compte, et voilà pourquoi il ne peut jamais imposer l’avance de cette somme aux autres ; je dis, en second lieu, que pour chacun de ses codébiteurs il est réputé avoir promis dix, et non pas trente, et voilà pourquoi il doit les mettre tous en cause au lieu d’imposer à un seul l’obligation de payer trente. Une conclusion plus générale se dégage de la novelle 99 (cap. 1, in fine ) : c’est qu’en supposant la fidejussio alterna contractée au même moment que l’obligation principale et en présence du créancier, il ne dépend pas de lui d’en faire abstraction comme d’une convention à laquelle il serait resté étranger (2).

La novelle 99 mise à part, quels pouvaient être, soit dans le droit de Justinien, soit même avant lui, les elfets de la fidejussio alterna

(1) Beaucoup d’interprètes anciens ont cru que la novelle 99 avait pour but d’accorder le bénéfice de division à tous les correi promittendi. C’était oublier que dans la rubrique, aussi bien que dans la position de l’espèce, elle vise expressément une corréalité accompagnée de fidéjussion réciproque.

(2) En sens contraire, on objecte un texte de Papinien (L. 11 pr.. De cluob. reis, XLV, 2), où il est dit que le créancier peut poursuivre l’un des correi tant comme débiteur principal pour une part que comme fidéjusseur pour le surplus, mais qu’il n’y est pas forcé. Ce texte n’infirme pas, quant au droit de Justinien, la conclusion que je tire de la novelle 99; mais il permet de croire qu’en ellèt à une époque ancienne la fidejussio alterna ne produisait aucun effet contre le créancier. Et cela explique pourquoi nous ne trouvons au Digeste aucun autre texte qui s’v rapporte.

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intervenue entre correi promittendi? Elle permettait sans doute au correus qui payait de se faire céder les actions du créancier. Sans doute aussi, il pouvait opposer du chef d’un autre correus, et jusqu’à concurrence de la part de celui-ci, un pacte de remise ou une cause de compensation. C’étaient là des avantages très réels lorsqu’il n’y avait pas société. En sens inverse, la fidejussio alterna devait rendre les correi réciproquement responsables de leur demeure, et à ce point de vue c’est pour le créancier qu’elle était avantageuse.