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engagé sur stipulation elle cas ou il s’est contenté de reconnaître le j » rôt par écrit.

1° Soit une stipulation. — Ici le débiteur a beau n’avoir rien reçu : les paroles prononcées l’obligent, et le droit civil ne permet pas qu’on recherche si la cause qui a déterminé sa promesse s’est réalisée ou non. Mais l’équité, dont le préteur se fait l’organe, veut qu’on mette à son service une exception, et effectivement Gains (IV, §§ 110 et 119) nous le montre muni de l’exception générale de dol. Ulpien lui donne ou cette même exception, ou une exception spéciale rédigée in factum et appelée non numérotes pecuniœ (L. 29 pr., Mand., XVII, 1. — JL, 2 § 3; L. 4§ 16, De dol. mal. et met. except ., XLIV, 4). Jusque-Là rien que de conforme aux principes généraux du droit prétorien. Mais les empereurs du troisième siècle, rompant ici avec la règle qui impose au défendeur l’obligation de prouver toutes ses exceptions, décident que ce sera au demandeur d’établir le fait matériel de la numération (1). Dès lors l’exception non numercitœ pecuniœ revêt une physionomie à. part : réputée vraie jusqu’à preuve contraire, elle fait peser sur le demandeur une étrange présomption de mensonge, et du même coup elle encourage la mauvaise foi des débiteurs (2).

2° Soit une simple reconnaissance. — Dans la précédente hypothèse, nous n’avions qu’une seule dérogation au droit commun, ici nous en trouvons deux. La première consiste à mettre, comme tout à l’heure, la preuve de la numération à la charge du créancier, et rien n’est plus logique; car pourquoi le réputerplus loyal quand il s’est contenté d’un billet que quand il a stipulé? La seconde consiste à appeler exception non numercitœ pecuniœ le moyen de défense tiré du défaut de numération. Cette qualification est tout à fait exacte lorsque l’action a sa cause dans le contrat de stipulation, mais ici elle frappe par son impropriété. En effet, ce n’est pas sur le billet lui-même que le créancier fonde son droit d'agir, c’est sur le muluum ; et comme il n’y a pas de mutuum sans numération, le défendeur qui prétend n’avoir rien reçu ne fait que contredire la demande. Comment donc

fi) Cette doctrine n’apparaît pas au Digesle. Le plus ancien texte qui la pose nettement est une constitution de Garaealla qui date de l'année 215 (L. *3, G., De non num. pec., IV, 30.

(2) Dans l’hypothèse d’une obligation litteris ayant pour cause un prêt dont Le débiteur contesterait la réalité, il faudrait, sans aucun doute, appliquer tout ce qui vient d’être dit du cas de stipulation. Si les textes se taisent à cet égard, cela tientà ce que le contrat litteris commençait à devenir d’un usage rare à l’époque où rexception non numéraire pecuniœ- reçut une organisation contraire au droit commun, il. " 20

comprendre qu’un moyen de défense tiré du fond même du droit ait pris le nom d’exception? Gela tient peut-être à ce qu’à l’exemple des exceptions véritables il devait être proposé devant le magistrat et inséré dans la formule, à peine de déchéance. Aucun texte, j’en conviens, ne justifie cette conjecture, mais elle se défend par elle-même. Car si vraiment les espèces n’ont pas été comptées, l’indignation du défendeur blessé dans sa conscience et dans ses intérêts a dû, dès les premières poursuites, lui arracher ce cri : Je n’ai rien reçu (1).

En résumé, toutes les fois qu’une demande d’argent s’appuie directement ou indirectement sur un prêt (2), on présume, jusqu’à preuve contraire, que le défendeur n’a pas reçu les espèces, et le moyen de procédure par lequel il oppose cette présomption s’appelle sans distinction exceptio non mimera tae pecuniæ (LL. 1, 2, 5, 9, G., De non num. liée. y IV, 30) (3). L’anomalie d’une telle législation nous révolte par les habitudes de fraude qu’elle suppose, et il est difficile de l’exyliquer autrement que par une pratique très familière aux capitaistes, et consistant à exiger la promesse ou la reconnaissance de F emprunteur un certain temps avant la réalisation du prêt (4-). Cette pratique elle-même se conçoit tout particulièrement chez les banquiers, qui, ouvrant des crédits, c’est-à-dire s’engageant à disposer de certaines sommes selon la volonté et sur l'ordre d’un client, ne savent jamais si, au jour où les deniers sortiront de leur caisse, il leur sera encore possible d’obtenir une promesse ou un billet. Le débiteur sera peut-être malade, absent., captif. C’est en vue de tels accidents qu’ils prennent leurs précautions.

582. L’exception non numeratœ pecuniæ n’est à la disposition du

(1) Voici une observation qui donne quelque vraisemblance à ma conjecture. Lorsque le débiteur tenu d'une action de bonne foi peut se défendre par une exception de dol, on dit volontiers qu’il n’a pas besoin d’exception, et cela parce que le silence de la formule sur le moyen tiré du dol n’empêche pas le juge d’en tenir compte. Pourquoi donc, en sens inverse, n’appellerait-on pas exception un moyen de défense tiré du fond, mais qui aurait besoin d’être énoncé dans la formule?

(2) Ubi quasi crédita pecunia petitur, dit la loi 5, C., De non num. pec.

(3) On remarquera du reste que le débiteur peut, s’il le préfère, user de l’exception générale de dol, et qu’il y trouve, en ce qui concerne la preuve, le même avantage (L. 3, C., De non num. pec.).

(4) Un texte du Code (L. 10, De non num. pec.) a fourni une autre explication, aujourd’hui généralement rejetée, d’après laquelle il serait impossible de prouver une négation. Sans doute on ne prouve pas une proposition négative indéterminée, telle que celle-ci : Je n'ai jamais emprunté ; mais quand la négation porte sur un ait précis, tel qu’un emprunt consenti par tel personne, à telle date, à tel endroit, pour telle destination, etc., rien ne s’oppose plus à la preuve.

DU CONTRAT L1TTER1S.

débiteur que dans les cinq ans, et depuis Justinien que dans les deux ans, qui suivent la stipulation . ou la rédaction du billet (pr. sup .) (1). Passé ce délai, non seulement la présomption de non-numération s’efface, mais elle est remplacée par une présomption inverse qui exclut toute espèce de preuve contraire (L. 8; L. 14 pr. et § 3, G., De non num. pec., IV, 30). Le débiteur est donc irrévocablement tenu. Mais alors, dira-t-on, le créancier va s’imposer deux ans d’inaction pour agir ensuite à coup sûr et triompher sans contradiction possible! Il y aurait là un danger sérieux si dans le même délai le débiteur n’était autorisé à prendre lui-même l’initiative des poursuites; et, en effet, une condictio lui est donnée, par laquelle il met son adversaire en demeure de prouver la réalité du prêt, sinon de lui faire açceptilation de la promesse ou de lui restituer le billet (L. 7, G., De non num. pec.'). Dès lors, les deux ans écoulés sans qu’il ait ni subi ni intenté aucune poursuite, quoi de plus naturel que de considérer son silence comme un aveu absolument décisif? Mais en supposant que cet aveu soit contraire à la vérité et qu’en fait les espèces n’aient point été comptées, quelle sera la cause juridique de l’obligation? Les Institutes (pr. sup.) distinguent : ou une stipulation a été faite, et alors les paroles solennelles recouvrent simplement la force que la présomption légale leur avait d’abord enlevée; le débiteur est donc tenu ex stipulatu. Pour cette hypothèse, la doctrine des Institutes est irréprochable. Ou, au contraire, il n’y a eu qu’un simple billet, et c’est ici que Justinien trouve une sorte de contrat litteris , singulier contrat, en vérité, qui se formerait après deux ans seulement et sans accord de volontés! En vain allègue-t-on que si le débiteur n’eût rien écrit, l’action serait impossible. Gela est vrai; mais n’est-il pas vrai aussi que cette action trouve sa base dans le mutuum dont l’écriture n’est que le témoignage, plutôt que dans l’écriture elle-même? En un mot, il y a un délai pendant lequel la numération ne peut être établie que par des preuves indépendantes de l’écrit, et passé lequel l’écrit suffit au contraire à la prouver d’une manière invincible. L’expiration des deux ans n’agit donc que sur la preuve et non sur la cause du droit. Aussi ne vois-je dans le prétendu contrat litteris de Justinien qu’un hommage puéril à l’ancienne classification. La pratique de son temps ne lui offrait que trois sortes de contrats; mais pour suivre Gaius, il lui en

(1) Il paraît probable que ce délai fut primitivement d’un an et que c’est Dioclétien qui le porta à cinq ans. Cela résulte d’une constitution insérée au code llermo— igénien (L. I, lit. i. De caut. et non num. pec.).

fallait quatre : l’imagination de Tribonienlui a fourni la quatrième (1).

583. Les règles qui viennent d’être exposées ne passèrent dans la compilation de Justinien qu’avec des modifications profondes. Et d’abord, ce prince consacra une décision par laquelle son prédécesseur Justin avait exclu la présomption de non-numération toutes les fois que de sa propre main, et sur un écrit d’ailleurs revêtu de sa signature, le débiteur aurait constaté comme déjà accompli le fait de la numération (L. 13, C., De non num. pec .) (2). Pour détruire la force d’un tel aveu, il fallut désormais autre chose qu’une simple dénégation, il fallut des preuves écrites. L’ancien droit ne demeura donc en vigueur qu’à l’égard des écrits qui se taisaient sur la cause de l’obligation ou qui se référaient expressément à une numération future (3). Dans le même esprit de restriction, Justinien, comme je l’ai déjà dit, réduisit à deux ans le délai pendant lequel la présomption de non-numération pourrait être opposée soit par voie d’exception, soit par voie d’action (pr. svp.) (4). Mais en même temps, par une dénonciation faite dans les deux ans, le débiteur put rendre l’exception non numeratœ pecuniœ perpétuelle; disposition fort sage, puisqu’elle lui donne pleine sécurité sans le forcer à prendre l’initiative d’une poursuite peut-être inutile eu égard à la bonne foi du créancier (L. 14 §4, C.,De non num. pec.).

Deux autres innovations de Justinien pourront paraître moins heureuses, comme conçues dans un esprit tout contraire à celui des deux précédentes. Les voici : 1° tandis qu’anciennement Fexception non numeratœ pecuniœ ne s’appliquait pas en dehors des prêts d’argent, Justinien l’étendit à toute espèce de prêts (L. 14 pr. , G., De non num.

(1) Pour défendre Justinien, on a cité un texte du code Théodosien (L. 2, De clenunt . vel edit . lit., II, A ) où il est question d’un debitum qnod in litterarum obligationem facla cautione translatum est. Mais il n’y a là qu’une façon impropre de désigner une créance constatée par écrit, et il faut d’autant moins s’attacher à ce langage que le texte envisagé dans son objet n’a trait qu’à une simple question de procédure.

(2) Quand il s’agit d’un compte présenté par un banquier, il suffit que le débiteur l’ait approuvé par sa signature pour que l’expression de la cause le lie, de quelque main qu’elle émane (Nov. 136, cap. vt).

(3) La distinction établie par l’empereur Justin se retrouve au Digeste dans un fragment que les compilateurs attribuent à Paul (L. 25 g A, De prob ., XXI II, 3). Mais en prenant le nom de ce jurisconsulte, ils ne lui ont pris ni sa langue ni son style. Us se trahissent par l’incorrection et l’hellénisme.

(4) Je n’ai pas besoin de faire remarquer que meme avant l’expiration des deux ans le débiteur peut encourir déchéance : cela arrive lorsqu’il paye en tout ou en partie, soit le capital, soit les intérêts (L. A, C., De non num. pec.).

DES CONTRATS RÉELS

jjec .); 2° pareillement., le créancier qui n’avait délivré qu’une quittance partielle, ou qui, ayant donné quittance du tout, était resté nanti du titre, fut autorisé à mettre la preuve du payement à la charge du débiteur. Seulement cette faveur exorbitante fut limitée à un délai de trente jours (L. 14 § 3, C., De non num . pec .) (1).

DES CONTRATS RÉELS

584. Les contrats réels se subdivisent en deux catégories profondément distinctes : d’un côté le mutuum, de l’autre le commodat, le dépôt et le gage. Dans le premier, la res est une tradition translative de propriété; dans les trois autres, elle consiste en une simple remise matérielle. Dans le mutuum , celui qui reçoit la tradition contracte une obligation de genre; dans le commodat, le dépôt et le gage, il devient débiteur d’un corps certain. Mais ces différences, quelque graves qu’elles soient, ne justifieraient pas la subdivision que j’établis. Ce qui la justifie, le voici : dans le commodat, le dépôt et le gage, la rcs n’est qu’une condition de la formation du contrat; mais, cette condition remplie, le consentement des parties opère avec môme liberté et même puissance que dans les contrats consensuels. Dans le ‘mutuum, au contraire, la res, quoique également exigée par la nature des choses, a toute la valeur d’une solennité civile : comme les paroles dans la stipulation, comme l’écriture dans le contrat litteris , elle limite à ce qu’elle contient la portée et les effets du consentement; aidant il y a dans la dation, autant il y aura dans l’obligation. A ce point de vue donc, le mutuum romain présente quelque chose du caractère artificiel que j’ai relevé dans les contrats verbis et litteris (2), tandis que le commodat, le dépôt et le gage se rapprochent sensiblement des contrats consensuels.

(1) Je dois mentionner ici une exception qui ressemble beaucoup à l'exception non numeratœ pecuniœ. C’est l’exception non numeratœ (lotis, grâce à laquelle le. mari ou les autres personnes qui ont reconnu dans l’ ins trumenlum dotale que la dot leur a été remise sont néanmoins présumés jusqu’à preuve contraire n’avoir rien reçu (L. 1, C., De dot. caut. et non num., V , 15). Des constitutions de Justinien décident que cette exception ne durera qu’un an à partir de la dissolution du mariage, mais qu’elle pourra être rendue perpétuelle par le même moyen que l’exception non numeratœ pecuniœ (L. 3, C., De dot. çaut. et non num. — L. 14 § 4, in fine, C., De non num. pec.). Postérieurement à la promulgation du code, Justinien limita l’exception non numeratœ dotis à trois mois pour le cas où le mariage aurait duré plus de deux ans, et la supprima tout à fait lorsqu’il se serait prolongé au delà de dix ans (Nov. 100, cap. n).

(2) C’est à quoi j’ai déjà fait allusion (t. II, p. 198, note 2). Peut-être trouvonsnous ici un vestige du nexum, jadis fort usité à propos des prêts d’argent.

du mutuum ou prêt de consommation (i).

Sommaire : I. Définition et inftÿm générale du mutuum. — II. De la dation considérée comme condition de la formation du mutuum. — III. Des effets du mutuum. — IV. Du sénatus-consulte Macédoiîen. — V. Du nauticum fœnus.