I. DÉFINITION ET NOTION GÉNÉRALE DU mutlllim

Lib. III, tit. xiv, Quïbus modls re contrahitur obligatio, pr. — Re contraliitur obligatio, veluti mutui datione. Mutui autem datio in iis rebus consistit quæ pondéré, numéro, mensurave constant, veluti vino, oleo, frumento, pecunia numerata, ære, argento, auro :

quas rcs, aut numerando, aut raetiendo, aut adpendendo, in ltoc darnus ut accipientium fiant, et quandoque nobis non esedem res, sed aliæ ejusdem naturæ et qualitatis reddantur. Unde etiam mutuum appellatum est, quia ita a me tibi datur, ut ex meo tuura fiat. Et ex eo contracta nascitur actio quæ vocalur eondictio (Gaius, II, § 90).

L’obligation se contracte re, c’està-dire par une dation à litre de mutuum. Cette dation n’a pour objet que des choses qui se pèsent, se comptent ou se mesurent, comme le vin, l’huile, le froment, la monnaie, le cuivre, l’argent, l’or. Nous donnons ces choses au compte, à la mesure ou au poids, pour qu’elles deviennent la propriété de celui qui les reçoit, ce dernier s’engageant à nous rendre un jour, non pas les mêmes choses, mais des choses de même nature et de même qualité. Et de là le mot mutuum, parce que je vous transfère la propriété, ce qui était mien devenant vôtre. De ce contrat naît Faction qu’on appelle eondictio.

585. Une personne me transfère la propriété d’une certaine quantité de choses que nous comptons, pesons ou mesurons, et, de mon côté, je m’engage à lui transférer la propriété d’une égale quantité de choses du même genre et de même qualité : voilà le mutuum, au fond simple variété de l’échange (2), mais variété qui, à première vue,

(1) Il est fort remarquable que le mutuum est des quatre contrats réels le seul

dont Gaius s’occupât dans ses Commentaires. Mais il réparait cette omission dans ses res quotidianæ , ouvrage plus développé et plus complet (L. 1 3 à 6, De obi .

et cict XL IV, 7).

(2) L’idée d’échange est bien celle qu’éveille tout d’abord le mot mutuum, dont le radical est visiblement le meme que celui du verbe mutare . N’est-ce pas là aussi la pensée de Varron (De lincj . Lai., V, 179), quand il dit: Si daium quod reddatur, mutuum, quod siculi p.oîxov? Il faut sans hésitation rejeter l'étymologie fantaisiste que les Institutcs (pi\ suj ;.) donnent d’après Gaius (III, § 90) et Paul (L. 2 g 2, De reb. cred . )..

se distingue par la spécialité même de l’ hypothèse, et qui, juridiquement, se caractérise par un nom propre et par des règles à elle. Nous appelons le tracions prêteur et Y accipiens $x\ prunteur (1) : le premier a pour but de faire valoir son capital ou simplenW^i de rendre un service; le second, de se procurer des valeurs dont il puisse disposer. La précédente définition met en relief la nécessité de quatre conditions pour la formation du muluum :

1° Il faut d’abord une tradition translative de propriété, et de là l’expression mutui datio (pr. sup .) Cette condition, sur laquelle j’insisterai longuement tout à l’heure, n’est qu’une conséquence logique du but de l’emprunteur : comment pourrait-il disposer, s'il ne devenait pas propriétaire (2)?

2° Cette tradition est faite et reçue dans l’intention réciproque de donner naissance à une obligation (L. 3 § 1, De obi. et act • , XLIV, 7). Qu’une telle intention manque de part et* d’autre, nous nous trouvons en présence d\me donation. Qu’elle manque chez l’une des parties seulement, soit chez le trctdens , soit chez Y accipiens , alors, sans doute, il n’y a pas donation faute d’accord de volontés; mais, pour la meme raison, il n’y a pas non plus mutuum , et, en conséquence, une condictio sine causa compète au tradens pour recouvrer les choses livrées (L. 18 pr.. De reb. cred.> XIÏ, 1) (3). Cette seconde condition

fi) Le mutuum s’appelle très souvent creditum (L. 2 g 1, De reb. cred. — L. 3 § 3, De set . Mac., XIV, 6), et la valeur prêtée crédita pecunia (LL. 15 et 19, De reb , cred.), ce que j’explique par cette observation déjà faite que le muluum est le creditum par excellence (t. Il, p. 200, note 1). La même idée nous rend compte des lacunes de la langue latine en celte matière : elle a bien un mot spécial pour signifier emprunter ( mutuari , et dans la basse latinité muluare) ; mais elle n’en a pas qui correspondent à nos mots prêter , prêteur , emprunteur , elle n’a que les mots généraux crederey creditory débit or .

12) La dation peut être remplacée par une délégation. Ainsi vous me devez dix sous d’or, et il se rencontre que je veux prêter cette somme à Primus; je lui donnerai l’ordre de stipuler de vous ce que vous me devez, et, une fois la stipulation faite, il sera considéré par rapport à moi comme un emprunteur (L, 32, De reb. cred.y XII. 1). Caria délégation est l’équivalent d’une dation (L. 18, De fid.y XLVI, 1).

(3) II y a deux observations à placer ici : 1° dans la doctrine spéciale d Llpien (t. I, p. 541, note 1), le tradens aurait toujours la revendication tant que. les choses par lui livrées ne seraient pas consommées; 2° dans le cas particulier où le tradens a voulu donner gratuitement et V accipiens emprunter, la consommation faite de bonne foi permet à celui-ci de repousser la condictio par une exception de dol fondée sur ce qu’il a agi, malgré son erreur, secundum voluntatem dantis. Telle est la décision d’Ulpien dans le texte que je cite, et elle devait être admise à plus forte raison par ceux qui croyaient que l’erreur des parties sur la cause de la ti adition ne faisait par obstacle au transport de propriété.

implique que Y accip ie ns est capable de s’obliger; s’il ne l’est pas, la propriété lui est néanmoins acquise, mais au lieu d’être tenu comme emprunteur, c’est-à-dire à raison et jusqu’à concurrence de la dation, il ne peut l’être qu’à raison et dans lalimite du profit qu’il aurait réalisé.

3° L’obligation que les parties se proposent de créer n’a pas pour objet les choses données elles-mêmes, car l’emprunteur, qui serait lenu de les conserver, manquerait son but (1), mais bien une quantité égale de choses semblables par leur nature et leur qualité. Ainsi, entre le contenu de la dation et le contenu de l’obligation, il n’y a pas identité matérielle, mais il doit y avoir équivalence exacte. Cette troisième condition explique la quatrième.

4° Il faut que les choses données soient comptées, pesées ou meées. Autrement, il serait impossible de savoir quelle est la quantité due.