H. DE LA DATION CONSIDÉRÉE COMME CONDITION DE LA FORMATION

du mutuum.

586. Je me propose d’examiner ici trois questions : 1° quel est l’objet de la mutai datio? 2° par qui doit-elle être faite? 3° quelles sont les principales conséquences de la nécessité d’une dation?

Objet de la mutui datio. — Le mutuum, nous dit Gaius (III, § 90), a pour objet spécial des choses quæ pondéré , numéro, mensura constant. S’il n’y avait dans ce langage, qui est aussi celui des Institutes (pr., Quib. mod. re contr.), qu’une allusion à la nécessité du pesage, du comptage ou du mesurage, cela permettrait de croire que la mutui datio n’exclut aucune espèce de choses; car le plus grand nombre peuvent se compter ou se peser (2), et toutes peuvent être mesurées. Mais telle n’est certainement pas la pensée de Gaius. Il entend, au contraire, exprimer que certaines choses peuvent faire l’objet du mutuum et que d’autres ne le peuvent pas. Pour fixer le sens de cette distinction, il faut analyser la formule précitée. Les choses quæ numéro constant sont celles qui appartiennent à un genre dans lequel fous les individus présentent des propriétés absolument identiques,

(1) Si 1 accipiens s’obligeait à restituer identiquement les choses reçues, il y aurait, d’après Paul, un dépôt ou un commodat (L. 2 pr.. De reb. crecl.). Cette idée n’est vraie qu’en supposant une tradition faite sans intention de transférer la propriété.

(2) Il n’y a que les gaz et les liquides qui ne puissent se compter; il n’y a que les immeubles oui ne puissent se peser.

et, par conséquent, se valent les uns les autres. Telles sont les monnaies. Les choses quœ pondéré aul mensura constant sont celles qui, à poids égal ou sous une même mesure, peuvent se prêter aux mêmes usages et rendre les mêmes services. Tels sont l’huile, le vin, le bois. Je dirai donc que le mutuum a pour objet exclusif des choses qui, prises en même quantité, présentent invariablement la même utilité. Outre l’argent monnayé, qui est l’objet ordinaire du mutuum (I), cette formule comprend tous les produits naturels ou industriels qui se consomment par le premier usage, comme les denrées alimentaires ; elle comprend aussi un grand nombre de produits qui résistent plus ou moins longtemps à l’usage, mais qui peuvent se remplacer par d’autres produits absolument similaires, comme les étoffes et les livres. En sens inverse, elle exclut tous les immeubles; car il n’y en a pas deux, malgré l’identité possible de la contenance, de l’aménagement et de la valeur estimative, qui se ressemblent parfaitement. Chacun a toujours sa situation propre, ses avantages et ses défauts spéciaux. Sont pareillement exclus certains meubles, tels que les esclaves, car il n’y en a pas un qui ne s’individualise par des qualités ou des vices personnels, et même certains animaux, je parle de ceux qui, eu égard aux services que l’homme en attend, se distinguent par des différences individuelles sensibles, tels que le cheval et le chien (2). Sans doùte il serait difficile, et les Romains euxmêmes ne l’ont pas fait parce qu’ils y voyaient peu d’intérêt pratique, de déterminer limitativement les objets mobiliers qui peuvent être donnés en mutuum et ceux qui ne le peuvent pas. Mais la distinction, pour être d’une application parfois délicate, n’en est pas moins certaine. Ulpien l’indique formellement dans un texte qui fait partie du fragment trouvé à Vienne en 1835 (§ 3) ; et Paul, encore plus formel, la justifie par ce motif que le prêteur entend recevoir l’équivalent de ce qu’il livre, et qu’il faut que l’emprunteur puisse le lui donner (L. 2 § 1, De reb. cred .) (3).

(1) Le prêt d’argent est, en effet, le seul qui soit d’une nécessité absolue, parce que l’argent ne se vend pas. Pour toutes autres choses, on peut remplacer le mutuum par une vente suivie de livraison immédiate et donnant un ternie pour le payement du prix.

(2) L’animal, quel qu’il soit, quand il est envisagé comme objet de consommation, rentre dans les choses quœ pondéré constant. Ainsi Pline l’Ancien (IX, 81) rapporte que César emprunta six mille murènes pour les repas qu’il donna a l’occasion de son triomphe. Mais Varron,qui mentionne aussi le même fait ( De Re rust., 111,

dit formellement que ces murènes furent pesées.

(3) Les explications que je viens de donner font ressortir une différence impôt-

587. Par qui doit être faite la mutui dalio. — Si Font se rappelle qu’en règle générale nul ne peut faire naître une créance au profit d’autrui (n° 522), on verra bien vite que les choses données à titre de mutuum doivent passer directement du patrimoine du prêteur dans celui de l’emprunteur, et qu’en conséquence la tradition doit être l’œuvre du prêteur lui-même, ou, ce qui est identique, d’une personne agissant avec son consentement, savoir, son esclave, son fils de famille ou son mandataire (L. 2 § 4, De reb. cred.).

A. Par une application rigoureuse de cette règle, le mutuum , ainsi que le prouve un texte célèbre d’Africain (L. 34 pr., Mand . , XY1I, 1), fut longtemps exclu dans certaines hypothèses où nous allons voir qu’une doctrine plus récente finit par l’admettre. Les voici : 1° je vous autorise à toucher une somme qui m’est due et à la garder à titre de prêt. Africain constate que déjà la pratique de son temps acceptait dans cette espèce la formation du mutuum . Mais il ne voit là qu’une décision de pure bienveillance, et cela sans doute parce que ce n’est pas celui qui veut devenir créancier qui transfère la propriété des deniers. Ulpien, au contraire, faisant intervenir ici l’idée d’une tradition brevi manu , concilie la pratique avec les principes : quand mon débiteur, dit-il, se sera acquitté entre vos mains, vous serez réputé m’avoir restitué la somme pour vous libérer, puis moi vous l'avoir de nouveau comptée à titre deprêf(L. 15, De reb. cred.) (1); 2° je vous remets un plat d’argent, un lingot d’or, ou tout autre objet, pour le vendre et user du prix comme d’une somme prêtée. Ici encore ce n’est pas moi qui vous rends propriétaire des deniers, bien que je vous aie procuré la valeur qui vous permet, de les acquérir, et c’est pourquoi Africain nie sans hésiter la formation du WW-

tante entre la stipulation et le mutuum. J’ai dit, en effet, que dans la stipulation toutes choses peuvent être considérées in généré et devenir fongibles (n° 5 JO), et cela tient à ce que là l’obligation n’a pas sa cause dans une dation, mais bien dans les verba qui expriment la volonté des parties. Dans le mutuum, au contraire, la fongibilité dépend de la nature des choses autant que do la volonté des contractants, et cela parce que l'obligation doit être exactement adéquate à la dation.

(1) Si l’on suppose que le débiteur paye avec l’intention de faire acquérir la possession au créancier lui-même, la formation du mutuum peut s’expliquer plus simplement grâce à la règle possessio per extraneum acquiri potes t. En effet, le payement fait entre les mains de l’emprunteur ayant rendu le prêteur possesseur et par voie de conséquence propriétaire, celui-ci n’a plus qu’à se dessaisir de Vctnimus domini pour que la propriété soit acquise à l’emprunteur lui-même. Nous avons , là une situation absolument identique à celle d’un déposant et d’un dépositaire qui désirent transformer le dépôt en mutuum; or ils le peuvent, le texte d’Africain le reconnaît, par un simple acte de volonté fn° 598).

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tunm (4). Mais Ulpien l’admet encore et l’explique de la même manière : le prix que vous avez touché est censé avoir passé de vos mains dans les miennes, puis être retourné de mes mains dans les vôtres (L. 11 pr.7 De reb. cred .) (2); 3° vous me devez une somme d’argent comme mandataire, par exemple par suite de recouvrements faits en mon nom, et nous convenons que vous la retiendrez à titre d’emprunteur. Gomme ce n est pas moi qui vous l’ai transmise, n’en ayant jamais eu moi-même la piopiiété, Alricain décide que vous continuez de me la devoir en qualité de mandataire. Ulpien, au contraire, tenant encore pour accomplies deux numérations qui n’ont pas été faites, admet la transformation du mandat en mutuum (L. 15, De reb. cred.) ( 3), et sa décision ne doit pas etie restreinte àl hypothèse précise sur laquelle elle intervient : il faut dire qu’a l’aide d’une convention spéciale toute obligation, pourvu que son objet s’y prête (4), peut se convertir en obligation ex mut no (5), doctrine qui, lorsqu’on la rattache à l’idée d’une tradition brevi manu , ne heurte pas, comme le croyait Afri-

(1) Néanmoins les risques de la somme une fois touchée tombent, d’après Africain, sur celui auquel il refuse la qualité d’emprunteur, et cela parce que son obligation na pas poui objet un corps certain. Quant aux risques de la chose non encore vendue, Africain ne s’explique pas. Mais Ulpien (L. 11 pr., De reb. cred.) fait une distinction très raisonnable : si le tradens se proposait de vendre sa chose, elle demeure à scs risques ; si, au contraire, il n’a consenti à s’en défaire que dans l’intérêt de 1 accipiens , les risques sont à la charge de ce dernier.

(2) Comme évidemment le mutuum ne peut précéder la numération des espèces, il ne se forme pas si l’ ctccipiens a perdu l’intention d’emprunter au moment où il touche le prix, ni à plus forte raison s’il renonce à vendre. Dans ces cas la restitution lui est demandée par l’action prœscriptis verbis , ce qui revient à dire qu’on fait rentrer ces hypothèses dans la classe des contrats innommés (L. JO pr.. De prœscr. t>erù.,XlX, 5).

(3) La doctrine d’Ulpien , quoique meilleure en elle-même, avait un résultat fâcheux: c’est que les intérêts ne pouvaient pas courir en vertu d’une simple convention; ils le pouvaient, au contraire, d’après la doctrine d’Africain, et cela parce que dans les actions de bonne loi l’office du juge a, en ce qui concerne les intérêts, la même puissance qu’une stipulation (L. 7, De neg . gest.y III, 5). Pour que la théorie nouvelle d’Ulpien donnât pleine satisfaction à la volonté des parties, il fallait donc attendre que la règle ex paeto actio non nascitur eût disparu.

(a) Ou m’objecterait on vain qu’Ulpien parle spécialement de crédita pccnnia . Je réponds que le mot pecunia est pris ici dans la signification large que j’ai déjà signalée (t. I, p. 471, note 2). Au surplus, par la façon même dont Ulpien motive sa doctrine, il la fait rentrer dans le droit commun; il faudrait donc, pour repousser la généralisation que je propose, établir que la tradition brevi manu n’a <‘te admise qu’à l’égard de l’argent monnayé. Pour les mêmes motifs, la doctrine eçue dans la première de nos trois hypothèses me paraît devoir être étendue à miles les choses qui peuvent faire l’objet du mutuum .

(5) Cela nous explique la décision suivante : au lieu de l’argent que vous désirez m emPrunter, je vous donne certains objets que nous estimons. Vous serez réputé

caîn, la règle générale d’après laquelle les pactes sont impuissants à faire naître une action (4).

Les précédentes décisions ne dérogent pas au principe qui veut que la tradition émane du prêteur : elles ne font que l’élargir. Mais à la longue, le principe lui-même fut mis de côté, au moins en ce qui concerne le prêt d’argent. On autorisa d’abord le prêteur à faire faire la dation par un tiers qui livrerait ses propres deniers (L. 2 § 4, De reb. cred.). Puis on admit que, même sans notre ordre et à notre insu, nous devenons créanciers par toute numération faite en notre nom, soit que les deniers fussent la propriété du tradens ou la nôtre (L. 9 § 8, De reb. cred. — N° 522). La portée de ces innovations est facile à saisir : elles dérobent le prêteur d’argent à la règle générale qui proscrit la représentation dans les actes juridiques.

588. Des conséquences qui découlent de la nécessité d'une dation. — Je n’insisterai que sur les trois plus importantes:

1° Lorsque le tradens n’est pas propriétaire ou autorisé du propriétaire, le mutuum est nul, j’entends qu’aucune action contractuelle ne prend naissance. Mais cela ne signifie pas que la tradition ne puisse, soit par elle-même, soit avec le concours de faits postérieurs, produire certains effets. A cet égard, les textes contiennent les distinctions suivantes : 1° tant que les deniers se retrouvent en nature dans les mains de l’ accipiens , le droit commun le soumet à la revendication du propriétaire; 2° que s’il les consomme, et que ce soit de mauvaise foi, il est tenu, toujours d’après le droit commun et envers le propriétaire, de l’action ad exhibendum (2); 3° enfin, s’il les consomme de bonne foi, cette consommation l’affranchit par rapport au pro-

emprunteur de la valeur estimative. Au fond il y a là une véritable vente; mais l’obligation de l’acheteur est immédiatement convertie en une obligation ex muluo (L. 8, G., Si cert . pet., IV, 2).

(1) A ces trois hypothèses j’en puis joindre une quatrième sur laquelle les Romains éprouvèrent des scrupules encore plus étranges. Je vous fais donation d’une somme d’argent sous la condition que vous me la prêterez, et vous me la prêtez effectivement. Dans la doctrine définitive, on n’hésite pas à reconnaître la validité de la donation et du mutuum , car il y a eu deux aliénations successives (L. 33 $ 1, De cloncit ., XXXIX, 5). Anciennement on niait la donation sous prétexte que le donateur, devant reprendre la somme, n’en transférait pas la propriété; et par voie de conséquence on était obligé de nier aussi le mutuum , car le donataire, n’ayant rien acquis, ne transférait rien non plus et ne pouvait devenir prêteur (L. 20, De reb . cred.).

(2) La revendication elle-même reste possible en cette hypothèse; mais l’action ad exhibendum est beaucoup plus avantageuse comme n’exigeant pas la preuve du droit de propriété (nos 825 et 826).

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priétaire, mais le lie envers le tradens, qui est désormais investi d’une condictio (L. 11 §2, Dereb. crecl .) (1). Cette action ne dérive pas, quoi qu’en aient dit nombre d’interprètes, d’une prétendue reconciliatio mutai , c’est-à-dire d’un mutuum qui se formerait après coup. Ce qui le prouve péremptoirement, c’est qu’on ne distingue pas si le tradens est capable ou incapable de contracter au jour de la consommation : fùlil fou, il acquerrait néanmoins la condictio (L. 12, De rcb. cred. — L. 24- pr. et § 2, De obi. et act., XLIV, 7. — L. 8, C., Dep ., IV, 34) (2). Le principe de son droit réside donc, comme le dit très bien Julien (L. 19 § 1, De reb. cred.), dans l’enrichissement que Vaccipiens a retiré ou a dû retirer de la consommation, et cette condictio n’est qu’une condictio sine causa. D’où je conclus à la nullité des conventions accessoires qui ont pu accompagner la tradition, et par exemple de celle qui aurait accordé un terme à l’emprunteur ou déterminé le lieu du remboursement (3).

2° Le mutuum est également nul lorsque le tradens , quoique propriétaire, est incapable d’aliéner (L. 3 §2 , De set. Mac., XIV, G). Quant aux conséquences médiates ou immédiates de la tradition, je les ai déjà expliquées à propos des prêts faits par le pupille (n° 292); et il est facile devoir qu’entre notre hypothèse et la précédente il n’y a que deux différences : 1° comme ici le tradens est propriétaire, c’est à lui nécessairement que compétent la revendication et l’action ad exhibendum; 2° à la place de celte dernière action, il

(1) Il n’y a pas à rechercher si le tradens a été de bonne ou de mauvaise loi;

fût-il un voleur, c’est toujours en sa personne que la condictio prend naissance, parce que c’est lui qui a procuré à Vaccipiens les avantages de la consommation (L. 13 pr. et § 1, De reb. cred.). Du reste, le propriétaire peut exiger la cession de cette action; sinon, le tradens s’enrichirait à ses dépens (L. C., Si cert. pet., IV, 2).

(2) Un texte de Marcien (L, 3-i, De reb . dub.y XXXI V, 5) confirme tout à fait mon point de vue. Supposons, en effet, que des deniers héréditaires légués per vindica tionem soient prêtés par l’héritier alors que le legs n’est encore ni accepté ni répudié. On sait déjà que la validité de l’aliénation et par conséquent du prêt reste provisoirement in pendenti (n° 379). Mais évidemment, dans la théorie de la recon ciliatio mutai , il faudrait dire que, les deniers venant à être consommés, le contrat se forme par cela même, quelque parti que le légataire prenne ensuite. Or Marcien décide le contraire : le mutuum , dit-il, reste in pendenti.

(3) Néanmoins, le fidéjusseur qui se serait engagé pour l’emprunteur commence à être tenu à partir de la consommation (L. 56’ g 2, De fid . , XLVI, 1). Mais cela s’explique facilement par deux idées, savoir, que le fidéjusseur peut accéder à une obligation future, et que dans l’espèce IL a entendu garantir toutes les conséquences possibles de la numération. Faut-il donner la même décision en ce qui concerne l’hypothèque fournie au moment de la tradition? Je ne trouve pas de réponse dans les textes, et j'hésiterais.

peut, même en cas de consommation de mauvaise foi, exercer la condictio. Mais comme il y perd au lieu d’y gagner, il n’usera de cette voie qu’a u ta rit que la preuve delà mauvaise foi lui paraîtra difficile (1).

3° Le prêteur qui poursuit son remboursement doit établir qu’il a transféré la propriété. De là un usage très répandu à Rome et auquel j ai déjà lait allusion (n° 581), l’usage de stipuler les sommes prêtées. Quel est 1 effet d une telle stipulation? Ce serait méconnaître le but des p. u fies que de la considérer, comme destinée soit à former un second contrat qui dût coexister avec le mutuum, soit à nover une première obligation déjà née du prêt. Donc les jurisconsultes décidenlque dans l’espèce la numération n’est pas faite pour engendrer directement une obligation, mais bien pour servir de cause à la stipulation; en d autres termes, au lieu de deux contrats qui coexistent ou se succèdent, nous n en avons dès le début qu’un seul qui est un contrat verbis. Parla, du moins dans le dernier étal du droit, nous ne déchargeons pas le créancier de la preuve de la numération, car l’exception non nurnei al'æ pecuniæ la lui imposera, mais nous le dispensons de justifier que cette numération ait été translative de propriété (L. 56 § 2, De fui., XL\I, 1). Au surplus, dans l’application de cette doctrine les Romains ne distinguent pas si la numération et la stipulation ont été faites ensemble ou à un certain intervalle. Mais dans ce dernier cas il est essentiel que dès le début les parties aient envisagé les deux opérations comme devant se compléter l’une l’autre et se fondre en un seul tout (L. 6 § 1 ; L. 7, De nov ., XLYI, 2) (2).

des effets du mutuum.

589. Arrêtons-nous d’abord à considérer en elle-même l’obligation de l’emprunteur. Nous savons déjà qu’il ne doit pas des corps certains, d’ou cette conséquence, relevée par les Institutes (S 2, Quib. mod. re contr .), que la perte fortuite des choses reçues ne le libère pas.

(1) Lorsque l’une des parties se propose de prêter ou d’emprunter, et que l’autre

transférée nTcoTTf’ T" 7 U“ COmmodal’ 11 a évidemment ni propriété

des ïct ions aT r' 7- ***** ^ investi> sel°" les mêmes distinctions,

r , 1 lui appartiendraient s’il eût été incapable (L. 18 8 I , De reb ered )

nulle ‘soi ZeZ e "T ^ ^ SUPP°Se la Stipulatioa valable. Que si ‘elle est lièremenTf!L en §en ? 7 "7 U“e °b,i^lion naturelle, la numération régu- ZZZLtrll , „ r " SU f°rCC Gt U y a Décider autrement, ce

échan/er^ l a !! .“"“l l‘ui a coaP »ûr n’a voulu ni se dépouiller gratuitement, ni — L. V>6 8 ^ ni 7 7, UnG simple chance naturelle (L. 9§§ 4 à 7, De reb. cred. à e ve> ‘ ot> ' L • L)r contr. et comm. slip., VIII, 38).

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Nous savons aussi que l’objet de son obligation est absolument adéquat à celui de la dation par laquelle elle se forme. L’analyse de cette proposition nous conduit aux trois règles suivantes :

1° Le genre des choses dues se détermine parle genre des choses données. Si l’emprunteur a reçu de l’argent, il rendra de l’argent; s’il a reçu du blé, il rendra du blé. Non sans doute qu’une translation de propriété ne puisse être faite sous la condition que l'acquéreur restituera des choses d’un autre genre; mais alors l’opération constitue une vente ou un échange : une vente, si c’est de l’argent monnayé qui fait l’objet ou de la dation ou de l’obligation ; un échange, dans le cas contraire.

2° La qualité des choses dues se détermine par la qualité des choses données. Mais ne peut-il pas être convenu que la restitution aura pour objet des choses d’une qualité inférieure ou supérieure? Je distingue : quanta la convention qui permet à l’emprunteur de se libérer en donnant des choses moins bonnes, peut-être ne diminue-t-elle pas de plein droit son obligation, mais tout au moins peut-il la faire valoir par l’exception parti convenli. A l’inverse, je nevois pas comment on sanctionnerait la convention qui l’oblige à rendre des choses meilleures; car ce serait consacrer une obligation dont l’objet n’est pas tout entier contenu dans la res , qui par conséquent dériverait en partie du simple consentement.

3° La quantité due se détermine parla quantité reçue (1). Si donc les choses données ont été comptées, l’emprunteur restituera en même nombre des choses semblables; si elles ont été pesées ou mesurées, il rendra même poids ou même mesure (2). Mais ici encore on se demande si l’application de la règle ne peut pas être écartée par une convention spéciale. Je distinguerai comme tout à l’heure, et cette fois la distinction ne résulte pas seulement des principes généraux, elle est écrite dans des textes formels. Donc a-t-il été convenu que l’emprunteur rendrait une quantité moindre, par exemple neuf sous d’or

(1) Jo n’ai pas besoin de faire remarquer que quantité n’est pas synonyme de valeur, et qu’en conséquence chaque partie court une chance de gain comme une chance de perte. Si les choses prêtées valent plus au jour de la restitution qu’au jour du contrat, c’est le préteur qui gagne; si elles valent moins, c’est l’emprunteur.

(2) Une difficulté se présente relativement aux monnaies : on se demande si la restitution doit se régler d’après le nombre des pièces reçues ou d’après leur poids* Par exemple j’ai emprunté vingt sous d’or. Puis une loi survient qui augmente ou diminue la quantité d’or contenue dans ce genre de pièces. Dois-je rendre vingt sous d’or en monnaie nouvelle, ou bien un nombre de pièces donnant entre elles toutes le même poids d'or que vingt sous d’or anciens? La seconde solution serait

au lieu (le dix qui lui ont été comptés : on décompose l’opération, on dit qu’il a reçu neuf sous d’or à titre de mutuum et un à titre de donation. On consacre ainsi, très régulièrement et de plein droit, la volonté des parties. Au contraire, a-t-il été convenu que l’emprunteur rendrait une quantité plus forte, ou, ce qui revient au même, payerait des intérêts : une telle convention tend à créer une obligation dont l’objet n’est pas contenu dans la dation; aussi est-elle frappée d’impuissance par la règle ex pccclo actio non nascitnr (L. 11 § 1 , De reb. cre$. — Paul, II, 14 § 1).

Il résulte de notre troisième règle que le mutuum est un contrat essentiellement gratuit. Mais qu’on ne s’y méprenne pas : cela ne signifie point que la loi proscrive ici l’obligation de payer des intérêts. Dans l’usage, en effet, le prêteur, surtout le prêteur d’argent, s’inspire moins souvent d’un pur sentiment de bienfaisance que d’une vue d’intérêt personnel. Le service qu’il rend a pour conditions nécessaires la privation temporaire de son capital et le risque de le perdre. L’équité exige donc qu’il puisse s’assurer un dédommagement. Si la loi romaine eût méconnu cette vérité, le mutuum fût devenu bien rare; la plainte des emprunteurs obérés n’aurait pas si souvent retenti sur le Forum, et la république eût été malade parle défaut de crédit, non par l’excès des deltes. La gratuité du mutuum n’a donc d’autre signification que celle-ci : les intérêts du capital prêté ne courent ni en F absence de convention, ni même en vertu d’une simple convention; ils ne peuvent être dus qu'eu vertu d’un contrat spécial, et ce contrat est nécessairement une stipulation (L. 24, De prcescr. verb ., XIX, 5. — L. 3, C., De usur.y IV, 32). Cette règle rigoureuse, très gênante lorsque le prêt se faisait entre absents ou par l’intermédiaire d’un tiers, subsista de tout temps quant à l’argent monnayé. Mais à l’égard des denrées je doute qu’elle ait jamais été admise (1) ; sûrement elle ne l’était pas au in° siècle de notre ère, de sorte que celui qui emprunte

plus satisfaisante au point do vue économique, s’il est vrai que la valeur des monnaies dépend de leur poids et de leui: titre bien plus que de la volonté du législateur. Mais la première paraît plus conforme aux idées des Romains, l’argent n’ayant à leurs yeux qu’une valeur conventionnelle; et il ne faudrait pas la repousser en se fondant sur une constitution qui paraît contraire (L. 2, C., De vet . num. pot., XI, 10). Ce texte se réfère à un tout autre ordre d’idées.

(1) Ce doute paraîtra naturel, si l’on admet avec moi que l’ancien usage du nexum ne s’appliquait point aux prêts de denrées. Cela put faire qu’à aucune époque la res n’acquit ici la portée excessive qu’on lui attribua dans le mutuum d’argent (t. II, p. 405, note 2).