BÉNÉFICE DE DIVISION

(L. 62, De fid.). Toutes ces décisions se rattachent au caractère unilatéral de la fidéjussion : elles prouvent que, si l'on en écarta quelques conséquences, on ne le mit jamais complètement de côté.

56G. Du bénéfice de division. — Quand on se place dans le droit décrit par Gaius, tous les adpromissor es jouissent du bénéfice de division. Aux sponsores et aux fidepromissores qui s'engageaient en Italie il avait été donné par la loi Furia, et cela nous dit clairement qu'il s'agissait bien moins de les protéger que de restreindre le crédit des débiteurs. Quant aux fidéjusseurs, ce fut un rescrit de l'empereur Adrien (1) qui le leur accorda, et il paraU probable que la jurisprudence compléta l'œuvre de ce prince en étendant cette faveur aux sponsores et diux fidepromissores qui s'engageaient hors de ritahe (Gaius, III, § 121). On ne sera pas étonné qu'à cette diversité d'origine correspondent des différences profondes dans la nature et les effets du droit lui-même : i" La division se fait toujours par parts viriles; mais les parts se déterminent, d'après la loi Furia, par le nombre des sponsores et fidepromissores qui vivent au jour de l'échéance, et, d'après le rescrit, par le nombre des fidéjusseurs solvables au jour de la luis confestatio. La loi entamait donc bien plus gravement que le rescrit le principe de l'obligation de tous au tout, Bon gré, mal gré, et même avant l'échéance, le créancier courait le risque de l'insolvabilité future de chaque sponsor ou fidepromissori^), tandis que les fidéjusseurs demeuraient garants réciproques de leur insolvabilité jusqu'à la première poursuite. 2** D'après la loi Furia, la division s'opère probablement de plein droit, de telle sorte que le créancier ne peut plus demander le tout sans commettre une plus petitio ; d'après le rescrit, au contraire, la division a besoin d'être invoquée par voie d'exception, et si le fidéjusseirr poursuivi

(1) On a conjecturé que sous le nom d'Adrien les textes veulent désigner Antonin le Pieux. Cela n'est peut-être pas sans exemple (T. II, "page 56, note 1) ; et ici particulièrement on se fonde sur l'existence certaine d'un rescrit d'Antonin le Pieux relatif à la division entre cofidéjusseurs (L. 49 § 1, De fid.). On remarque môme que ^e rescrit est appelé Episfola^ comme celui que Gaius et les Institutes attribuent à Adrien. Sont-ce là des arguments décisifs ? Je ne le crois pas; car toutes les sources font remonter à Adrien la création du bénéfice de division. Ce que Gaius et Justinien disent dans leurs Institutes, l'un le reproduit dans son commentaire ad edictum provinciale (L. 26, De fid.), l'autre dans son code (L. 3, De const, pec, IV, 18), et leur double témoignage est confirmé par celui d'Ulpien (L. 27 § 1, ^^ fi'^')- '' ^^^ donc très-probable que le rescrit précité d'Antonin le Pieux ne fit que trancher une difficulté provoquée par celui de son prédécesseur.

(2) Pour prévenir cet inconvénient, le créancier avait grand intérêt à exiger que chaque adpromissor lui fournît lui-môme un autre adpromissor.

laisse délivrer une formule pure et simple, il est très-régulièrement condamné au tout. 3" Si, par suite d'une erreur, l'un des sponsores ou. fidepromissores paye la totalité de la dette, il paye indûment pour tout ce qui excède sa part, et il ne faut pas hésiter à lui donner la condictio indebiti (I). Tout au contraire, on la refuserait au fidéjusseur, car l'exception de division dont il est muni ne l'empêche pas de rester tenu in solidum (L. 3, G., De fid.). Ainsi le décida un . rescrit de l'empereur Antonin le Pieux (L. 49 § 1, De fid.),

S67. Attachons-nous plus spécialement au bénéfice de division des fidéjusseurs. L'esprit qui dicta le rescrit "d'Adrien fut tout autre que celui de la loi Furia, il fut le même que celui qui avait fait créer le bénéfice de cession d'actions. Par celui-ci, le fidéjusseur qui avait payé toute la dette en obtenait la répartition ultérieure entre lui et ses cofidéjusseurs solvables, désormais il atteignit le but par une voie plus directe, il n'avança plus que ce qu'il devait supporter. Mais par la force des choses, et par cela même que la cession des actions suppose le payement total, elle ne se cumule jamais avec la division : c'est donc au fidéjusseur de peser dans chaque cas les avantages respectifs de l'une et de l'autre et de choisir. En règle générale, la division est moins onéreuse. Si pourtant on suppose le débiteur principal insolvable et l'obligation garantie par de bonnes hypothèques, la cession d'actions offrira plus d'avantages : car mieux vaut débourser plus avec certitude de ne rien perdre que débourser moins avec certitude de ne rien recouvrer.

Le droit au bénéfice de division implique deux conditions: V II n'est invocable qu'entre cofidéjusseurs, et j'appelle ainsi tous ceux qui se sont engagés non-seulement pour la môme dette, mais pour le même débiteur, et cela sans distinguer en principe s'ils se sont engagés au même moment (2) et sous les mêmes modalités (3). Soit par exemple deux correi promit tendi dont chacun donne séparément un fidéjusseur; la division ne sera pas possible entre les deux fidéjusseurs (L. 51 § 2, De fid.). Elle ne le serait pas davantage entre

(1) Quant au sponsor spécialement, la loi Furia assurait son recours par une voie encore plus énergique : elle lui donnait immédiatement une manus injectio pro judicato (Gaius, IV, § 22). Cette disposition réfute la doctrine qui voudrait rejeter la condictio indebiti en alléguant qu'après l'échéance le sponsor et le fidepromissor restent tenus naturellement pour le tout.

(2) Par exception, si le fidéjusseur qui s'est engagé après coup est un mineur de: vingt-cinq ans, et qu'il obtienne la restitution in integrum., la division cesse d'être invocable par l'autre qui n'a jamais dû y compter (L. 48 §*1, De fid.).

(3) Soit un fidéjusseur obligé pure., tandis qu'un autre n'est tenu que sub condi-