YIII. DU RECOURS DU FIDÉJUSSEUR QUI A PAYÉ

Lib. Ill, tit. XX, De fidejussoribus, Si le fidéjusseur a payé quelque

§ 6. — Si quid autem fidejussor pro chose pour le débiteur, il recouvre

reo solvent, ejus recuperatidi causa ses déboursés par l'action de man-

habet cum reo mandali judicium dat.

(Gaius, III, § 127).

i570. Jetons d'abord un coup d'oeil général sur la situation des adpromissores qui ont fait le payement.

Dans leurs rapports avec le débiteur principal, on leur donne, pour se faire indemniser, l'action mandati. Cette règle est applicable à toute espèce à' adpromissores (Gaius III, § 127). Quant au sponsor , deux faveurs spéciales lui sont accordées par une loi Publilia : au iieu de l'action mandati, il exerce, s'il le préfère, une autre action dite depensi qui lui donne le double en cas ^infitiatio du défendeur: bien mieux, non remboursé dans les six mois, il se passe de jugement et recourt tout droit à une voie d'exécution appelée manus injectio pro judicato. Cette seconde faveur disparut forcément avec la procédure des legis actiones (Gaius, IV, §§ 9, 22 et 25).

Dans leurs rapports entre eux, les adprowiis sores sont traités tout différemment selon la classe à laquelle ils appartiennent. On a déjà vu (n° 565) que le fidéjusseur qui n'a pas eu la précaution de se faire céd^r les actions du créancier est absolument dépourvu de recours contre ses cofîdéjusseurs. Au contraire, entre les sponsores et les fidepromissores il y a de plein droit société, c'est-à-dire que celui

(1) Cette règle cesse dans l'hypothèse d'un fidc'jusseur obligé m rem suam. Comme ici les rôles sont renversés et qu'un tel fidéjusseur est soumis au recours du débiteur principal qui a payé, il faut nécessairement admettre que les exceptions qui éteignent l'obligation de son chef, l'éteignent aussi en faveur du débiteur (L. 24, De pact,, 11, 14),

d'entre eux qui paye au delà de sa part virile obtient par l'action pro socio la répartition du surplus entre tous les autres, et cela sans avoir besoin d'établir une communauté d'intérêts. Telle était la disposition de la loi Apuléia (1). Celte loi conservait encore son application dans les provinces au temps de Gaius; mais on se demandait si elle n'était pas virtuellement abrogée en Italie, depuis que la loi Furia avait prononcé la division de plein droit au jour de l'échéance (Gaius, III, § 122).

o71. Renfermons-nous à présent dans l'examen de la situation du fidéjusseur. En lui donnant l'action mandati {§ 6 sup,), les Institutes se placent dans l'hypothèse la plus ordinaire : elles supposent que le fidéjusseur en s'engageant n'a fait qu'exécuter un mandat du débiteur principal. Mais deux autres classes d'hypothèses se rencontrent : 1^ l'engagement du fidéjusseur ne constitue qu'une gestion d'affaires, car il a été contracté à l'insu du débiteur; 2° les éléments mêmes d'une gestion d'affaires font défaut, c'est-à-dire qu'au fond la dette intéressait le fidéjusseur lui-même ou qu'il avait l'intention de gratifier le débiteur. En d'autres termes il s'est obligé in rem suam ou animo donandi, et dans cette dernière hypothèse les jurisconsultes font généralement rentrer la fidéjussion contractée nonobstant la défense formelle du débiteur (-2). Quelle sera dans ces divers cas la position du fidéjusseur? S'il est gérant d'affaires, il aura l'action negotiorum gestorum, souvent moins avantageuse que celle de mandat. S'il n'est ni mandataire ni gérant d'affaires, on lui refusera toute espèce de recours (L. 6 § 2, Mand., XVII, 1) (3).

Ce n'est pas tout que le fidéjusseur puisse justifier de sa qualité de mandataire. L'action mandati ne naît que moyennant le concours de deux conditions : 1° Il faut, disent les Institutes (§ 6 sup.), que le fidéjusseur ait payé, d'autres textes disent qu'il ait payé ou qu'il ait été condamné (L. 38 § 1, Mand.), formules un peu étroites que je

(Ij En général on rapporte cette loi à l'an de Rome 652. Cette date n'est acceptable qu'autant qu'on ne fait pas remonter la loi Furia à une époque antérieure (T. II, page 342, note 1).

(2) Selon quelques jurisconsultes, le fidéjusseur obligé invito debitore aurait pu exercer une action utile de gestion d'affaires (L. 40, Mand.). Cette controverse se rattache à une controverse plus générale que j'exposerai à propos de la negotiorum gesiio.

(3) Quoique mandataire, le fidéjusseur n'aura ni l'action mandati ni aucune autre action, toutes les fois que le débiteur principal n'aura pu s'engager envers lui que naturellement. Comme exemple je citerai le cas où l'obligation principale est celle d'un pupille non autorisé.