IX. DE LA fidejussio indemnitatis

572 a. L'obligation du fidéjusseur, telle qu'elle résulte des formules consacrées parle droitcommun, s'applique ou à la totalité ou à une portion déterminée de l'objet compris dans l'obligation principale. Ici il est interrogé en ces termes : Quanta minus a Titia

(1) Il y a des cas exceptionnels où le fidéjusseur est affranchi de ces deux conditions et agit pour obtenir que le débiteur paye lui-même ou lui remette ies fonds nécessaires à cette fin. Cela a lieu notamment en vertu d'une convention formelle, ou à raison des actes de dissipation du débiteur (L. 10, C, Mand. — L. 38 § l,Man(/.).

(2) Réciproquement, le débiteur qui paye reste exposé au recours du fidéjusseur qui, faute d'avoir été averti, aurait payé une seconde fois (L. 29 § 2, Mand.).

consecutus fuerOy tantum dare spondes? (L. 6 pr., De nov.^ XLVI, 2. — L. 150, De verb, sign., L, 16). En présence de cette formule ou autres équivalentes, il est impossible de mesurer dès à présent le contenu de l'obligation accessoire. Qu'est-ce que le fidéjusseur aura à payer? peut-être tout, peut-être une fraction, peut-être rien. Une seule chose est claire, c'est que, l'insolvabilité du débiteur principal ne mettra pas le créancier en perte : le fidéjusseur s'engage à l'indemniser, et de là l'expression fidejussio indemnitatisy suggérée par un texte du Code (L. 2, Defid, tut., V, 57).

Dans une théorie qui paraît avoir reçu l'approbation générale des derniers jurisconsultes classiques,, et qui nous est particulièrement connue par deux textes de Paul (L. 116, De verb. obL — L. 21, De soi., XLYI, 3), \e, fidejussor indemnitors est considéré comme obligé sous condition, et la condition est celle-ci : S'il est impossible au créancier de se faire payer sur l^s biens du débiteur principal. De cette donnée on déduit trois conséquences qui forment le caractère original de \di fidejussio indemnitatis : l®Le créancier, avant de s'adresser au fidéjusseur, est tenu de poursuivre le débiteur principal et de faire discuter tous ses biens : sans cela, en effet, comment savoir si la condition qui suspend l'obligation accessoire est accomplie ? Comment dire si le fidéjusseur est tenu et dans quelle mesure il rest(i)? 2° En poursuivant le débiteur principal, le créancier ne consomme pas son droit contre le fidéjusseur. Dedeuxchoses l'une, en effet : ou il réussit à se faire payer, et alors la fidéjussion s'évanouit par la défaillance de la condition sous laquelle elle avait été contractée; ou il, n'y réussit pas, et alors, la condition s'accomplissant, le fidéjusseur commence à être tenu (2). 3" Le créancier n'est pas libre de retarder indéfiniment ses poursuites contre le débiteur principal. Si par négligence il le laisse devenir insolvable, la perte qu'il en éprouve reste à sa charge; car le fidéjusseur n'a promis que

(1) D'après Celsus (L. 42 pr., De. reb. cred., XII, 1), le fidejussor indemnitatis peut être poursuivi le premier. Mais alors il faut rechercher, en se plaçant au jour de la litis contestatio, quelle est la somme que le débiteur principal serait incapable de payer. «Cette somme nous donne tout à la fois la mesure de la condamnation qui doit être prononcée contre le fidéjusseur, et de la libération que la deductio in judicium procure au débiteur non poursuivi. Un tel procédé devait être d'une application difficile.

C2) Ici la doctrine de Celsus est la même au fond que celle de Paul, mais son langage est tout différent. Faute d'avoir dégogé le caractère conditionnel de la fidejussio indemnitatis, il présente le fidéjusseur comme cessant ou continuant d'être tenu selon que le débiteur exécute ou n'exécute pas la condamnation.

FIDEJVSSIO ALTERNA. \'i\

ce qne le créancier ne pourrait pas recouvrer (L. M pr., JJ<; fid.]. Qu'est devenue la fidejussio indemnitatis dans \e droit de Justinien?En tant qu'elle assurait au fidéjusseur l'avantage de n'ôtre pas poursuivi le premier, le bénéfice de discussion la rend inutile. En tant qu'elle permettait an créancier de poursuivre le fidéjusseur après avoir poursuivi le débiteur principal, le droit commun suffit encore, puisque la lùù contestatio a perdu son effet absolu (1). Enfin, en tant qu'elle rendait le créancier responsable de sa négligence à poursuivre le débiteur principal, je crois, nonobstant l'autorité de beaucoup d'interprètes (2), qu'elle conserva son utilité spéciale. »