X. DE LA fidejussio alterna

575 a. Dans le sens le plus général, il y a fidejussio alterna ou mutua, toutes les fois que plusieurs débiteurs se portent réciproquement fidéjusseurs les uns pour les autres. Quand les débiteurs sont tenus d'obligations distinctes, la fidejussio alterna n'offre aucun intérêt particulier. Si au contraire ils sont tenus ensemble d'une obligation corréale, il s'agit de savoir dans quelle mesure les conséquences régulières de la corréalité se trouvent modifiées par sa combinaison avec la fîdéjussion. Un premier point certain, c'est que celui qui paye au delà de sa part fait supporter la différence à ses corm sans avoir besoin de prouver l'existence d'une société : l'action mandati lui suffit pour cela. La question n'est donc délicate que dans les rapports des débiteurs avec le créancier. A cet égard, quelques lumières nous sont fournies, au moins en ce qui concerne le droit de Justinien, par la novelle 99 que ce prince nous présente comme un complément de celle qui avait introduit le bénéfice de discussion. Voici ce qu'elle décide : Le correus poursuivi in solidum invoquera sa qualité de fidejussor alternus pour exiger la mise en cause de ses codébiteurs présents ; puis, le juge divisera le total de la dette, par portions égales, entre ceux d'entre eux dont il aura vérifié la solvabilité. De cette façon, le créancier obtient aussi pleine satisfaction que par une seule poursuite ; et chaque débiteur ne paye que sa part augmentée, s'il y a lieu^ d'une contribution à

(1) A cet égard, une constitution d'Alexandre Sévère (L. 2, C, De fid. tut.) faisait trfes-clai rement ressortir la différence qui sépare la fidejussio indemni latis de la fidéjussion ordinaire. Mais quelques additions [et solvente, solvïsse) de Justinien, tout en laissant subsister l'antithèse dans la forme, l'effacent au fond. Elles réduisent le texte à un non sens pour lui faire exprimer le droit nouveau.

(2) Voir T. JI, page 363, note 1.

celle des absents et des insolvables (1). De cette décision je conclus que, nonobstant \à fidejussio alterna, chaque correws demeure purement et simplement débiteur principal dans la mesure de sa part virile, et que réciproquementil n'est fidéjusseur à l'égard de chaque autre consens que pour une part virile. Soit par exemple quarante sous d'or dus par quatre correi : je dis d'abord que chaque correus doitdix pour son propre compte, et voilà pourquoi il ne peutjamais imposer l'avance de cette somme aux autres ; je dis, en second lieu, que pour chacun de ses codébiteurs il est réputé avoir promis dix, et non pas trente, et voilà pourquoi il doit les mettre tous en cause au lieu d'imposer à un seul l'obligation de payer trente. Une autre conclusion se dégage de la novelle 99 (cap. 1, in fine) : c'est qu'en supposant la fidejussio alterna contractée au même moment que l'obligation principale et en présencedu créancier, il ne dépend pas de lui d'en faire abstraction comme d'une convention à laquelle il serait resté étranger (2).

La novelle 99 mise apart, quels pouvaient être, soit dans le droit de Justinien, soit même avant lui, les effets de \di fidejussio alterna intervenue entre con^ei promittendi? Elle permettait sans doute au correus qui payait de se faire céder les actions du créancier. Sans doute aussi il pouvait invoquer, du chef d'un autre correus et jusqu'à concurrence de la part de celui-ci, un pacte de remise ou une cause de compensation. C'étaient là des avantages très-réels lorsqu'il n'y avait pas société. En sens inverse, \di fidejussio alterna devait rendre les correi réciproquement responsables de leur demeure, et à ce point de vue c'est pour le créancier qu'elle était avantageuse.

XI. DE LA FIDÉJUSSION CONSIDÉRÉE COMME ïntercessio, ET DU SÉNATUS-CONSULTE VELLÉIEN.

574. Envisagée dans sa fonction ordinaire, la fidéjussion appartient à une classe plus générale d'actes qui portent le nom commun

(1) Beaucoup d'interprètes anciens ont cru que la novelle 99 avait pour but d'accorder le bénéfice de division à tous les correi promittendi. C'était oublier que dans la rubrique, aussi bien que dans la position de l'espèce, elle vise expressément une corréalité accompagnée de fidéjussion réciproque.

(2) En sens contraire, on invoque un texte de Papinien (L. Il pr., De duob. reis, \L\, 2), où il est dit que le créancier peut poursuivre l'un des correi tant comme débiteur principal pour une part que comme fidéjusseur pour le surplus, mais qu'il n'y est pas forcé. Ce texte n'infirme pas, q>iant au droit de Justinien, la conclusion que je tire de la novelle 99 ; mais il permet de croire qu'en eff'et à une époque ancienne la fidejussio alterna n'était pas opposable au créancier. Et cela explique pourquoi nous ne trouvons au Digeste aucun autre texte qui s'y rapporte.

DE VINTERCESSIO. T/.i

à'intercessiones. Uintercessio est le fait de celui qui sans intérêt personnel s'adjoint à l'obligation d'autrui ou y substitue sa propre obligation (L. 4, G., ad. Set, Veil., IV, 29). Elle se réalise presque toujours par l'un des actes suivants : i^ la fidéjussion, ou plus généralement Y adpi^omissio ; 2° le mandatum pecuniœ credendœ ; S'' le pacte de conslitut fait pour un tiers ; 4° la constitution de gage ou d'hypothèque faite également pour un tiers ; 5° l'^vCpromissio; 6** le fait de défendre en justice au nom d'un tiers.

Ces six formes d'in(e7'ces$w peuvent se classer à deux points de vue fort différents : l**Les unes, ce sontles quatre premières, rentrent dans la donnée générale qu'exprime notre mot cautionnement, c'est-à-dire qu'elles ont un caractère accessoire (1), et qu'à côté d'ellesilya uneobligation principale sans laquelle elles ne peuvent pas plus subsister que naître. Dans les deux autres, au contraire, l'obligation deVintercesso7^ une fois formée exclut l'idée d'une autre obligation dont elle ne serait qu'une dépendance (2). 2° La constitution de gage ou d'hypothèque se sépare des cinq autres formes par son caractère purement réel : au lieu d'obliger la personne de V intercessor, elle n'oblige que ses biens en tout ou en partie.

Il faut se prémunir ici contre deux idées qui seraient également fausses : l°Si les actes qui viennent d'être énumérés font présumer Vintercessio, ils ne l'impliquent pas d'une manière absolue. Voici par exemple un entrepreneur qui doit pour un prix déterminé me construire une maison ; mais il manque d'argent pour payer les matériaux et la main-d'œuvre. Si je vous donne mandat de lui en prêter, ou que, le prêt fait, j'y accède comme fidéjusseur, que je le garantisse par un gage ou un constitut, que je nove l'obligation par ma promesse personnelle, ou que je vienne moi-même défendre à votre poursuite, dans aucun de ces cas je ne fais acte d'intercessio. Cars'il est vrai que je m'engage pour autrui ou à la place d'autrui, il est vrai aussi que je ne m'engage pas dans l'intérêt d'autrui; j'agis in rem meam. Ce qui le prouve bien, c'est que la personne pour laquelle j'interviens pouvait, en dehors de mon intervention, me dire : Ma

(1) C'est pourquoi on les comprend toutes sous le nom à'accessiofies (LL. 32, De fid. — L. 43, De sol.). On remarquera du reste que cette dénomination leur convient indépendamment de Vintercessio qu'elles peuvent contenir. Ainsi un constitution de gage ou un constitut que je fais pour ma propre dette sont des accessiones,

(2) Pour exprimer cette diflérence, les interprètes ont imaginé la distinction, un peu barbare dans la forme, de l'intercession cumulative et de l'intercession privative.

• dette est votre dette, et la faire retomber sur moi (L. 5 pr., § 1, />& lib, leg. y XXXIV, 3). 2o Un acte par lequel on ne s'engage ni à côté d'un tiers ni à la place d'un tiers antérieurement obligé peut dissimuler une 2n^erce5S20. Par exemple, Primus veut m'emprunter de Targent; mais, soit que je tienne sa solvabilité pour suspecte, soit que lui-même craigne, pour une raison quelconque, de s'adresser à moi, c'est Secundus qui se présente comme emprunteur, et c'est à lui que je compte les deniers, c'est lui que je veux avoir pour obligé. Comme il n'a reçu l'argent qu'en vertu d'une convention faite avec vouset danslebut de vous le remettre immédiatement, il sera un intercessor (L. 29 pr., Ad, set. Veil,, XVI, \). En résumé donc, il n'y a aucune forme de s'obliger qui fonctionne essentiellement comme moyen de réaliser une intercessio, et il n'y en a aucune qui ne puisse accidentellement fonctionner à ce titre. Mais une présomption d*mtercessio est attachée jusqu'à preuve contraire à l'obligation contractée pour autrui, tandis que celle qu'on contracte pour soi-même emporte la présomption inverse.

S 75. A quoi bon distinguer entre le débiteur qui intercède et le débiteur qui n'intercède pas? Un premier point trop évident pour que j'y insiste, c'est que quiconque s'oblige dans son propre intérêt supporte lui-même la charge de la dette, tandis que Vintercessio sert ordinairement de cause à un recours contre la personne pour laquelle elle a été fournie (d). Mais l'importance principale de la distinction tient à ce qu'il y a deux classes de personnes auxquelles elle est interdite : ce sont les esclaves et les femmes.

A l'égard des esclaves, la prohibition n'a de sens qu'en les supposant placés à la tête d'un pécule. C'est une règle générale du droit prétorien, qu'en pareille hypothèse les obligations par eux contractées réfléchissent contre le maître jusqu'à concurrence des valeurs comprises dans le pécule. Eh bien, quand ils auront intercédé, ils ne l'obligeront pas du tout (L. 3 §§ 5 et 6, De pec,, XV, 1) (2). Cette prohibition, probablement aussi ancienne que l'action de peculio

(1) Voir en outre ce qui a été dit du fidéjusseur in rem suam (T. H, page 356, note 1 ; page 367, note 1),

(2) Il y a ici deux confusions à éviter. D'abord Vintercessio de l'esclave a beau ne pas obliger le maître, elle l'oblige lui-même naturellement. En outre, lorsque l'esclave prend dans le pécule de quoi acquitter son obligation ^'intercessor, l'aliénation qu'il fait ainsi, quoique nulle comme payement, vaut comme aliénation ^ d'où il suit que la répétition qui compete au maître s'exerce par voie de condiciio, et non pas de revendication (L. 19, De fid.].

bu SÉNATUS-CONSULTE VELLÉIEN. 375

n'est pas difficile à expliquer : on pouvait craindre que l'esclave, trop peu intéressé à la conservation du pécule, malveillant peut-être ou désireux de gagner les bonnes grâces d'un tiers qui lui promettrait de l'acheter et de l'affranchir, ne s'engageât facilement dans des intercessions déraisonnables et ruineuses pour le maître (1). A regard des femmes, la prohibition fut établie par le sénatusconsulte Velléien qui paraît avoir été rendu sous le règne de Claude, en l'année 46 de l'ère chrétienne (Dion Gassius, LX, 27). Le sénatusconsulte, son texte même nous l'apprend (L. 2 § 1, Ad. Set. Veil., XVI, 1) ne fit que consacrer une jurisprudence antérieure, et cette jurisprudence elle-même n'était que la généralisation de quelques edits rendus par Auguste et par Claude (L. 2 pr., eod.). Ces princes, dans le but évident de protéger les femmes mariées contre une influence facile à subir, leur avaient interdit de contracter aucune obligation pour leurs maris. La jurisprudence fut plus radicale : sans distinguer si la femme était mariée ou non, ni si elle s'engageait pour son mari ou pour un tiers, elle annula son ïnterressio d'une manière absolue. C'est cette jurisprudence, probablement encore indécise et contestée, que le sénat érigea en loi, et cela, dit le sénatus-consulte, parce que Vintercessio rentre dans les offieia virilia^ ce qui plus clairement signifie qu'en se mêlant des affaires d'autrui, la femme sort du rôle domestique qui lui convient exclusivement (2). Faut-il conclure de ce motif que le sénat craignit l'influence des femmes plutôt qu'il ne songea à les protéger? Gela peut être; ce qui est certain

(1) Ce motif ne s'applique pas aux fils de famille, dont l'intérêt se confond avec celui du père, et qui ne peuvent ruiner leur pécule sans appauvrir le patrimoine qu'ils sont appelés à recueillir un jour. Aussi leurs intercessions sont-elles garanties par l'action de peculio (L. 3 § 9, i)<? pec).

(2) Voici l'indication des principales exclusions que le même motif lit consacrer à l'égard des femmes. Elles ne peuvent: 1° exercer aucune magistrature, même municipale (L. .2 pr., Dereg. jur., L, 17) ; 2" remplir les fonctions déjuges ou d'arbitres (L. 12 § 2, Dejud., V, 1.— L. 6, C, De rec. arb^. II, 56) ; 3° être appelées à une tutelle n" 137) ; 4° postuler pour autrui ou recevoir une pj'ocuratio ad litem (L. 1 § 5, De post., Ill, 1. — Li 18, C, De proc, II, 13) ; 5" jouer le rôle de libripens ou de témoin dans un testament (Ulp*, XX § 7) ; 6° figurer comme témoins dans une mancipation (n" 224) ; il est môme probable qu'anciennement leur témoignage n'était pas reçu en justice (L. 18, De test. y XXII, 5. — L. 20 § 6, Qui test, fac, XXVIII, 1); 7° intenter une accusation, quand il s'agit d'un crime qui ne les atteint pas personnellement, elles ou leurs proches parents (LL. l et 2 pr., De accus., XLVIII, 2) ; 8° enfin, se livrera la banque (L. 12. De éd., II, 13). C'est l'ensemble de ces incapacités, auxquelles il faut joindre l'exclusion de tousles droits politiques non indiqués ci-dessus, qui fait dire à Papinien ; bi multis juris nostri articulis deterior est conditio feminarum quam masculoram (L. 9, De stat. honi.f I, 5).

néanmoins, c'est que la prohibition fut constamment interprétée en leur faveur (1).

o7G. Deux règles fixeront l'étendue de la prohibition : 1° D'une part elle ne s'applique qu'aux actes constitutifs d*tntercessio. Donc la femme reste libre de s'appauvrir au profit d'autrui par un acte qui ne l'oblige pas elle-même, par exemple par une aliénation à litre de payement ou de donation (L. 4 § I ; L. 5, Ad, set. Veil.). Par voie de conséquence, elle contracte valablement toute espèce d'obligation considérée comme équivalente à un payement ou quia pour effet immédiat de consommer une donation. Ainsi elle peut se laisser déléguer au créancier de son propre créancier (L. 24 pr., eod.), ou se porter expromissor pour un débiteur qu'elle veut gratifier (2). A plus forte raison, faut-il valider l'obligation qu'elle contracte pour autrui, quand au fond c'est elle seule que l'affaire intéresse (L. 13 pr. ; L. 25 § 1, eod.).

2° D'autre part, la prohibition embrasse toute intercession nonseulement celle qui se manifeste par le recours à l'une des formes précédemment indiquées (n'^ S74), mais encore celle qui se déguise sousl'appapence d'une obligation absolument nouvelle que la femme fait naître en sa propre personne (L. 8 § 14, Ad. Set. Veil. — L. 19, G., eod.) (3). Malgré le caractère absolu de cette règle, il y a des cas où elle fléchit devant une raison supérieure d'équité et oh l'on valide V inter eessio; voici les principaux : l'^La femme a trompé le créancier (L. 2 § 3, Ad. Set. Fe//,);par exemple voulant hypothéquer sa propre chose, elle a pris l'intermédiaire d'un tiers qui l'a présentée comme sienne (L. 5, C, eod.). Par une exacte déduction de celte idée, toutes les fois que la nature de l'acte ne fait pas présumer Vintercessio, on la vahde s'il n'est prouvé que le créancier i'a connue (LL. 11 et 12, eod.). 2° Le créancier est un mineur de vingtcinq ans, et le débiteur pour lequel la femme s'est engagée n'est pas solvable (L. 12, Be min. , IV;, 4). 3° h'intercessio a pour but d'éviter au père de la femme les rigueurs qui suivent une condamnation ju-

(1) Pleinssime feminis omnibus subvenfum est, opem tulit nmlieribus, dit Ulpien (L. 2 §§ 1 et 2. Ad set. Veli.)-, et Marcien tient Vexcepiio Velleiani comme établie muUeris causa (L. 40 pr., De cond. ind., XII, 6).

(2) Je n'oserais décider de même à l'égard de la fidéjussion contractée animo donandi. Car ici la donation n'est pas encore réalisée, les poursuites du créancier pouvant être dirigées de préférence contre le débiteur principal.

(3) Le sénatus-consulte mentionne textuellement les fidejussiones et les mutui dationes, voulaui sans doute montrer, par le choix de ces deux types, qu'il prévoit tout ensemble les intercessions apparentes et les intercessions non apparentes.

DU SÉNATUS-CONSULTE VELLÉIEN. :m

(liciaire (L. 21 § 1, Ad set. Veil.) {\); 4° enfin Yintercessio a tourné au profit de la femme, de sorte qu'elle se trouve en dernier résultat dans la même situation que si dès le début elle se fût engagée in rem suam (L. 21 pr., eod.) (2).

Arrivons à la sanction du sénatus-consulte. Ici tout peut se résumer en un mot : Yintercessio est nulle {inanis, sine e/fectu, L. 8 §§ 9 et 12, Adsct. Veil.). Mais les conséquences de cette nullité doivent être envisagées distinctement dans les rapports du créancier avec la femme et avec îe tiers pour lequel elle est intervenue.

Quant à la femme, la nullité est tellement absolue qu'il ne se forme pas même d'obligation naturelle. Deux choses le prouvent : c'est d'abord que, venant à payer par erreur, elle est autorisée h exercer la condictio indebiti (L. 40 pr., De cond. ind.., XII, 6. — L. 9, C, Adsct. Veil.) (3). C'est, en second lieu, que le fidéjusseur qui accède à son obligation, même animo donandi, par conséquent sans aucune vue de recours, peut comme elle invoquer la nullité (L. 16 § 1, eod. — L. 14, G., eod.). Gela signifie-t-il que la prohibition opère ipso jure? En aucune façon. Donc si nous supposons que le créancier sollicite une formule d'action, nous aurons Tun des deux résultats suivants : ou le magistrat reconnaîtra que l'obligation de la femme constitue une intercession et que cette intercessio ne rentre dans aucun des cas exceptionnels où elle doit être validée, et alors, par appUcation d'une règle générale, il refusera l'action ; ou, au contraire, l'un de ces deux points lui paraîtra douteux (4),

(1) Il ne faut pas conclure de là que la femme puisse eu règle générale intercéder pour son père ou pour ses proches parents (L. 2 § 5, Ad. set. Veil.).

(2) Il y a des interprètes qui valident Yintercessio lorsque la femme, soit en s'engageant, soit plus tard, a renoncé à invoquer le sénatus-consulte. Mais le seul texte classique qu'on allègue çn ce sens (L. 32 § 4, Ad. set. Veil.) est plutôt favorable à l'opinion contraire : une femme qui s'est portée expromissor veut défendre en justice, et en môme temps elle veut que l'action qui compétait contre l'ancien débiteur ne soit pas restituée. Qu'elle promette, dit Pomponius, de ne point se retrancher derrière l'exception tirée du sénatus-consulte, et qu'elle fasse garantir sa promesse par un fidéjusseur, alors seulement on l'admettra à défendre. Cela ne prouve-t-il pas qu'une renonciation pure et simple serait inutile?

(3) Que si elle paye sans erreur, il est impossible de l'admettre à répéter, puisqu'elle peut payer pour autrui.

(4) Relativement à la preuve, il y a deux règles à poser : 1«> toutes les fois que la femme s'est engagée dans l'une des six formes énumérées tout à l'heure (n" 574), elle est présumée avoir agi comme irdercessor ; hors de là, la présomption est contre elle; 2° Vintercessio^uwQ fois constaptc, est toujours présumée nulle, sauf au créancier à établir qu'on se trouve dans une des hypothèses où le sénatus-consulte cesse.

et il délivrera la formule, mais en y insérant rexception tirée du sénatns-consulte (1).

Dans les rapports du créancier avec le tiers pour lequel la femme est intervenue, trois cas doivent être distingués : 1° Vintercessio s'est produite sous la forme d'un engagement accessoire ; en ce cas, sa nullité n'affecte en aucune façon l'obligation principale. 2° L'mtercessio tendait à libérer un débiteur antérieur, par exemple elle consistait en \xx\&^xpromissio. Ici le créancier perd ipso /wre son ancienne action ; mais il ne la perd que pour un instant de raison. On la lui rend, en effet, sous la forme d'une action utile, spécialement appelée res^«ïw/ona ou rescissoria (L. 8 §§ 7 à 9, Ad set. Veil. — L. 16, C, eod.)^ et cela contre tous ceux qui étaient obligés antérieurement (LL. 14, 20 et 32 § 5, eod.) et sans attendre que la femme ait invoqué la nullité de son obligation (L. 24 § 2, eod.) (2). 3° Vintercessio, déguisée par exemple sous forme de mutuum, tendait à obliger la femme à la place d'un tiers qui n'avait jamais été tenu. Ici on transfère contre ce tiers, qui ne doit rien ipso jure, l'action qui n'a pas pu naître efficace en la personne de la femme (L. 8 § 14, eod.).

Je termine par quelques mots sur deux innovations importantes de Justinien : 1° Vintereessio de la femme deviendra inattaquable, lorsque, après deux ans écoulés et majeure de vingt-cinq ans, elle l'aura conGrmée soit par un écrit, soit par la constitution d'une sûreté quelconque (L. 22, C, eod.) (3). 2° Dès le début son obligation vaudra d'une manière absolue, à la seule condition d'être constatée par un acte public portant que la femme a reçu quelque chose pour intervenir (L. 23, C, eod.) (4). Ainsi la prohibition subsiste, mais on l'élude par un mensonge solennel; tel est, en deux mots, le droit nouveau. Seulement il perd toute application dans le cas spécial où la femme s'engage pour son mari. Ici Justinien

(1) Telle est l'énergie de cette exception que si la femme s'est laissé condamner faute de l'avoir fait insérer dans la formule, elle peut encore en user pour repousser l'action judicati (L. 11, De set. Mac, XIV, 6).

(2) Il va de soi que si l'obligation du débiteur n'était que naturelle, le créancier ne saurait recouvrer une action qu'il n'avait pas (L. 8 § 15, Ad set. Veil.).

(3) Cette disposition permet de dire que sous Justinien la femme qui intercède est tenue d'une obligation naturelle sui generis.

(4) Ces deux dispositions prouvent que môme sous Justinien il reste interdit à la femme de renoncer purement et simplement,^ dès le moment où elle s'engage, à la protection du sénatus-consulte. Un seul cas fait exception : c'est celui qui est prévu par la novelle 118 (n» 137).

DU CONTRAT LITTEmS. WV.)

maintient et peut-ôtre aggrave les anciennes rigueurs, en décidant que l'obligation sera toujours nulle dès le début et restera nulle nonobstant toute confirmation, à moins qu'il ne soit établi avec évidence qu'elle a tourné au profit de la femme (Nov. 134, cap. 8). En résumé donc, celle-ci devient, ou peu s'en faut, capable d'intercéder pour tout le monde, excepté pour son mari : l'empereur byzantin abandonne la pensée du sénatus-consulte pour revenir à celle des edits d'Auguste et de Claude.

SoMMAïUE : 1. De l'ancien contrat litteris envisagé dans sa forme, dans son objet et dans sa fonction. — II. Comparaison du contrat litteris et de la stipulation. — III. Du contrat litteris dans le droit de Justinien, et de l'exception non numeratee pecunix.

I. — DE l'ancien contrat Utterîs envisagé dans sa forme, dans