SON OBJET ET DANS SA FONCTION

Lib. Ill, tit. XXI, De litterarum Autrefois l'écriture engendrait

obligatione, pr. — Olim scriptura une obligation qui se formait,

fiebat obligatio, quœ nominibus disait-on, par des ?iowma.Aujour-

fieri dicebatur : quœ nominahodie d'hui, ces nomina ne sont plus en

non sunt in usa. usage.

iî77. Le contrat /?V/ms, tel que les anciens Romains le connurent (1), et tel qu'on le pratiquait encore à l'époque classique, n'existe plus sous Justinien. Les compilateurs du Digeste le retranchent invariablement de la liste des contrats (L. 1 % iy Be obi. et act., XLiy, 7. — L. 8 § 1, De fid., XLYI, 1. — L. 1 § 1, /)e nov., XLVI, 1) (2), et si les Institutes le nomment (pr. sup.), ce n'est que pour en constater la désuétude. De là l'obscurité qui a longtemps enveloppé cette matière : quelques indications éparses dans les auteurs classiques et particulièrement dans Cicéron, ne pouvaient suppléer aux renseignements toujours plus précis et plus complets des sources juridiques; mais aujourd'hui, grâce à quelques lignes

(1) Ce contrat est-il aussi ancien que la stipulation, et à quelle époque fut-il introduit? Ce sont deux questions auxquelles on ne peut répondre que par des conjectures vagues. Ce qui est certain, c'est qu'il était usité au sixième siècle de Rome (Plante, yl^m., II, 4, v. 34. — Tit. -Liv., XXXV, 7).

(2) Le Digeste fait néanmoins allusion à l'écriture considérée comme cause d'obligation (L. 2 § t ; L. ;}8, De obi. et ad.), et on y trouve des textes qui certainement se rapportent à des obligations contractées dans cette forme. J'en ai déjà cité quelques-uns (n" 55'j), et il y en a d'autres (L. 1, De ann. leg., XXXIII, I).

des commentaires de Gaius (III, §§ 128 à 131), il est possible de reconstituer dans son ensemble, et avec une certitude presque entière, la théorie du contrat litteris,

La principale difficulté consiste à déterminer quelles sont les formes qui, remplaçant ici les solennités verbales de la stipulation, rendent l'accord des volontés obligatoire. Or, à cet égard, voici d'abord trois propositions que je tiens pour supérieures à toute controverse : 1° l'obligation littérale suppose des écritures rédigées par le créancier. Sur ce point, la précision et la concordance des témoignages ne laissent rien à désirer : toujours nous voyons le créancier écrire qu'il a déboursé une certaine somme pour le débiteur (expensum ferre debitori) ; 2^ ces écritures, plusieurs passages de Cicéron le prouvent {In Verr., 2" act., I, 36; Pro Rose, com., i à 5), figurent, non pas sur une feuille volante ou sur un livre quelconque, mais sur les tabulœ ou codex accepti et expensi, sorte de livre de caisse où le père de famille constate, ainsi que l'indique l'expression elle-même, toutes les sommes qu'il reçoit ou qu'il débourse à quelque titre que ce soit (1) ; 3° aucune écriture n'est exigée du côté du débiteur (2). Cette troisième proposition, mal

(1) Les mœurs, sinon la loi, imposaient à tout père de famille la tenue d'un codex régulier, et au temps de Cicéron il était rare qu'un citoyen qui se respectait s'atfranchît de cette obligation (Gic, In Verr., T act., I, 23. — Pseudo-Asconius, in eod. loc). L'orateur Marc-Antoine, soupçonné d'y manquer, se défend vivement d'une telle négligence (Cic, De Orat.Jl, 23). Il est probable que, dans ce livre, il y avait une page pour les recettes (acceptum) et en regard une page pour les dépenses {expensum) (Pline l'Ancien, II, 7), et il est certain que les unes et les autres étaient accompagnées de l'indication de leur cause; par exemple, celui qui relatait le payement par lui fait ou reçu d'un prix de vente mentionnait en môme temps la chose qu'il avait achetée ou vendue {In Verr., 2" ad., I, 23). La constatation d'une recette était une acceptilatio, celle d'une dépense était une expensilatio, expression qui, comme le mot expensum, rappelle le temps où l'on pesait les monnaies au lieu de les compter. Au surplus, on évitera de confondre ce codex avec les adversaria., sorte de brouillon ou livre-journal sur lequel les citoyens inscrivaient jour par jour les opérations qu'ils devaient au bout du mois relever sur le codex. Les adversaria, rédigés avec une certaine négligence, ne pouvaient, à la différence du codex, être produits en justice comme élément de preuve, et on n'était pas tenu de les conserver (Cic, pro Rose, com., 1 à 3).

(2) Sans doute, si le débiteur tient régulièrement son codex, il y mentionnera l'opération. Mais cette mention, indifférente quant à la perfection du contrat, n'a d'intérêt qu au point de vue de la preuve. A-t-elle été faite? il n'y a pas de doute possible sur le consentement des parties. A-t-elle été omise .?* le créancier doit prouver que l'inscription portée sur son livre a obtenu l'agrément du débiteur. Dans l'usage, on évitait les difficultés sur la preuve en faisant intervenir des tiers qui servaient de témoins (pararii) ou même qui constataient sur leurs propres livres

à propos contredite sur la foi de Théophile qui vivait longtemps après la disparition du contrat lùteris (1), ressort clairement de textes où Gicéron (De off., Ill, 14) et Gains (III, § 137) nous présentent l'écriture obligatoire comme l'œuvre exclusive du créancier (2). Et, en effet, admettons un instant la nécessité d'une écriture réciproque : comprendra-t-on le doute des jurisconsultes sur la question de savoir si les peregrins pouvaient s'obliger litteris, eux qui ignoraient l'usage du codex (Gaius, III, §§ 133)? Gomprendra-t-on mieux la façon dont Gicéron défend le comédien Roscius poursuivi à raison d'une prétendue obligation littérale ? Le demandeur Fannius Ghéréa avait fait une inscription, il était constant que Roscius n'en avait fait aucune. Au lieu d'invoquer cette abstention de son client, qui eût été décisive, que plaide Gicéron? une seule chose : c'est que l'inscription du demandeur est irrégulière et nulle comme jetée sur un simple brouillon.

378. Reste maintenant, et c'est ici que la difficulté devient tout à fait sérieuse, à rechercher ce que le créancier doit écrire sur son registre. Pour répondre à cette question que les textes ne posent pas même, nous partirons de cette idée simple que les éléments essentiels du contrat doivent s'accuser, et, pour ainsi dire, transparaître dans sa forme. Or, quels sont ces éléments, c'est ce que l'analyse des textes de Gaius (III, §§ 128 à 130) va nous apprendre. Les obligations nées du contrat litteris s'appellent, dit-il, nomma transcriptitia (3), et l'opération qui leur donne naissance, c'est-àdire le contrat lui-même, s'appelle transcriptio (4). La transcriptio s'opère de deux façons, savoir a re in personam ou a persona in

la formation du contrat (Senec, De benej., II, 23; III, 15. — Cic, Eptst. ad Att.^ IV, 18).

(1) Certainement Théophile connaissait mal ce contrat. Car il affirme, ce dont nous n'apercevons nulle part aucune trace, que l'écriture était précédée d'une interrogation et d'une réponse, et qu'elle avait pour objet de les constater.

(2) Cicéron dit du créancier : nomina facit. Gaius est encore plus expressif : alius expensum ferendo obliget, alius ohligetur.

(3) Très-souvent aussi on les appelle simplement nomina (pr. sup. — Gaius, III, § 137), expression évidemment moins technique et moins complète, puisque le mot nomen convient à toute créance (T. II, p. 183, note 1).

(4) Les interprètes, par une habitude prise avant la découverte des commentaires de Gaius, l'appellent volontiers expensilatio. Mais ce mot n'exprime que l'une des deux opérations dont on va voir que le contrat litteris se compose. De plus il désigne d'une manière générale la constatation d'un déboursé d'argent quelle qu'en soit la cause, et en fait le seul texte où je le rencontre (Aul. Gell., XIV, 2) l'applique à un mutuum.

personam. Elle met en jeu deux personnes dans le premier cas, trois dans le second. Il y a tramcriptio a re in personam^ lorsque, me devant une somme d'argent comme acheteur, locataire, associé, ou à tout autre titre, vous me donnez l'ordre de la porter sur mon livre comme vous ayant été comptée {expensum ferre). Dès lors votre ancienne obligation s'éteint de plein droit (1), mais vous recommencez à être tenu en vertu d'une cause nouvelle. Il y a transcriptio a persona in personam^ lorsque, m'étant délégué par mon débiteur Titius, vous m'ordonnez d'écrire sur mon livre que je vous ai compté la somme par lui due (2). Cette inscription a pour effet de libérer de plein droit Titius (3) et de vous obliger à sa place.

Il est facile de voir que ces deux opérations reposent sur une double fiction. D'abord le créancier est réputé avoir reçu ce qui lui était dû; car son ancienne créance ne s'éteint pas purement et simplement, elle est remplacée par une autre. En second lieu, il est réputé faire un prêt, soit à l'ancien débiteur^, soit à un débiteur nouveau. Gela résulte de la comparaison que Gains (III, § 131) établit entre les nomina transcriptitia. créances formées par l'écriture seule, et les nomina ar caria, créances nées à'unmutuum réel (4). Le sens évident de cette comparaison, c'est que le contrat litteris ressemble au mutuum comme la fiction à la réalité, comme la copie au modèle. Toute la différenc est que dans un cas les espèces sont réellement comptées et que dans l'autre on les tient pour comptées. En résumé donc, supposition d'un acceptum et d'un expensum, voilà ce que nous trouvons au fond du contrat littei'is. Le créancier est réputé recevoir ce qu'il ne reçoit pas et donner ce qu'il ne donne pas. Mais en quoi consiste la valeur reçue et donnée? Invariablement en argent. D'une part, en effet, ce n'est pas à un mutuum quelconque que Gains compare le contrat litteris, mais seulement au mutuum formé par une numeratio pecuniœ, ce qui signifie bien que Vexpensum ou prêt fictif est réputé consister

(1) C'est ce que prouve inviuciblement un passage déjà cité de Gicéron {De off.,

(2) Je me place avec Gaius dans Thypothèse la plus ordinaire. Mais les résultats seraient évidemment les mômes, si le nouveau débiteur contractait de sa propre initiative et sans délégation préalable.

(3) En ce sens il y a un passage décisif de Tite-Live (XXXV, 7).

(4) Le nomen arcarium lire son nom de sa nature môme. Il implique que le créancier a pris quelque chose dans sa caisse {area), tandis que le nomen iranscriptitium ne suppose rien de plus qu'une opération d'écritures.

DU CONTRÂT LITTERIS, 383

en argent. D'autre part, le même Gains exprime très-formellement que l'objet de V expensum est le môme que celui de Vacceptum; et c'est pourquoi, donnant des exemples de transcriptîo a re in personam^ il suppose notamment que l'obligation convertie en obligation littérale est celle d'un acheteur ou d'un preneur, mais il n'a garde de citer celle d'un vendeur ou d'un bailleur.

Finalement, nous aboutissons à cette définition : le contrat litteris est un prêt d'argent fictif dont les deniers sont censés fournis au créancier par une autre numération d'argent également fictive. Si cette définition est exacte, et je crois en avoir rigoureusement démontré tous les termes, elle nous donne le contenu des écritures solennelles: il faut d'abord qu'elles constat'ent un expensum; à cet égard, Gains (III, §§ 129, 130, 137) est trop formel pour laisser place au moindre doute. Mais il faut aussi qu'elles constatent un acceptum. Il le faut, dis-je, nonobstant le silence de Gains (1). Sans cela, en effet, la corrélation entre le fond et la forme serait incomplète, sans compter qu'à la lecture du codex le nomen transcriptitium se confondrait avec le nomen arcarium^ puisque ce dernier ne peut être constaté que par la simple mention d'un expensum. Cette démonstration purement théorique est tout à fait confirmée par Cicéron, lorsque, relevant l'impudence de Fannius Chéréa, qui ose alléguer un nomen non inscrit sur son codex, il lui adresse cette phrase significative : In codicem acceptum et expensum referri debuit {Pro Rose, com., § 3). La nécessité de cette double constatation nous explique de la manière la plus satisfaisante les expressions transcriptîo et transcriptitium nomen. Le créancier, en effet, reporte ou transcrit à la colonne de V expensum une somme qu'il a dû faire figurer à la colonne de Vacceptum (2).

579. Les explications qui précèdent ne nous donnent pas une idée complète de la fonction pratique du contrat litteris. Et d'abord, dô ce qu'il s'analyse en un prêt fictif, on déduirait h tort qu'il exclue nécessairement l'idée d'un prêt réel. Tout au contraire, on le conçoit comme n'étant, en certains cas, que la transformation

(1) Ce silence n'a rien d'étonnant. Car Gains s'attache plutôt à indiquer la fonction ordinaire du contrat litteris qu'à en détailler les formes.

(2) Une autre explication a été donnée, d'après laquelle le mot transcriptîo ferait allusion à ce que la créance est d'abord inscrite sur un brouillon {adversaria)^ puis reportée sur le codex. Mais il est facile de répondre que tel est aussi, dans la pratique ordinaire, le cas du nomen arcarium, et que d'ailleurs cette pratique n'a rien d'obligatoire, l'inscription pouvant être faite immédiatement sur le codex.

d'un prêt de cette dernière espèce, et alors voici comment les choses se passent. Le prêteur commence par mentionner sur son codex le nomen arcarium, qui résulte de la numération des espèces. Gela fait, il écrit que le débiteur a payé la somme, puis Ta de nouveau reçue. Nous avons donc bien ici, ce que suppose toujours le contrat litteris^ un acceptum et un expensum^ qui n'expriment que deux fictions (1). En second lieu, ce serait une erreur grave de s'imaginer, sur le vu des hypothèses présentées par Gains, que ce contrat tende invariablement, semblable en cela à la novation, à remplacer une obligation antérieure par une obligation nouvelle (2). 11 est fort possible, en effet, qu'il ne se rattache à aucun rapport de droit préexistant. Par exemple, je veux vous faire une donation ou vous ouvrir un crédit : vous écrirez sur votre livre que vous avez reçu de moi telle somme, puis, que vous me l'avez comptée (3). Ce sera alors une transcriptio a re in personam. De même, si c'est à un tiers que je veux faire la donation ou ouvrir le crédit, il peut, par mon ordre et avec votre consentement, écrire qu'il a reçu de moi telle somme et qu'il vous l'a comptée. Ici nous aurons une transcriptio a persona in personam.