II. — COMPARAISON DU CONTRAT UtteriS ET DE LA STIPULATIOJJ

580. Comme la stipulation, le contrat littens est solennel, donc soumis à une interprétation étroite. Comme elle aussi, il est manifestement unilatéral, engendre une action stricti juris et exclut toute recherche des causes réelles qui ont pu déterminer l'accord des volontés (4). La signification de ces ressemblances n'échappera pas à ceux qui ont bien saisi le caractère de la stipulation (n° 499). J'insisterai donc plutôt sur les différences qui séparent ces deux contrats. Il y en a trois tout à fait essentielles :

(1) Cette conversion du mutuum en un contrat litteris est très-utile au créancier : elle le dispense de prouver que les deniers qu'il a livrés lui appartenaient.

(2) Théophile est tombé dans cette erreur.

(3) Nous trouvons dans Valère Maxime (VUI, 1, § 3) l'exemple d'une donation réalisée par la voie d'un contrat litteris^ et l'anteur exprime formellement qu'elle fut colorée nomine debiti.

(4) Ce dernier point est mis hors de doute par un passage déjà cité de Cicéron [De off. y III, 14). Mais ce qui est vrai en droit civil ne l'est plus en droit prétorien, et Valère Maxime {loc. cit.) nous montre le préteur Aquilius Gallus refusant de faire exécuter un contrat litteris qui contenait une donation arrachée à la faiblesse d'un malade par les artifices d'une courtisane.

i° Les formes du contrat litteris n*ont rien de commun avec celles de la stipulation. Gomme elles consistent en de simples écritures, elles peuvent servir tant à obliger un sourd, un muet, un absent, qu*à les rendre créanciers, et, à cet égard, le contrat litteris est plus large que la stipulation (Gains, III, § 138. — N°' 497 et 504). Mais comme, d'autre part, ces écritures doivent être portées sur le codex du créancier, il s'ensuit que les peregrins, n'ayant pas de codex ^ ne peuvent jamais acquérir une créance littérale (I); et, par la même raison, les esclaves et les fils de famille ne sont pas admis â user de ce contrat au profit du maître ou du père (Gic, Pro Cœlio, 7) (2). Enfin, ces écritures ayant pour objet spécial de constater deux numérations d'argent, le contrat litteris exclut nécessairement la condition expresse (Fr, vat., § 329) (3). Car si l'effet d'une numération peut être suspendu par une condition, la numération elle-même, considérée comme simple fait matériel, ne le peut pas (4).

â*» Gomme je l'ai déjà dit, l'obligation litteris a nécessairement pour objet une somme d'argent déterminée. D'où il suit qu'elle est toujours divisible (n*' 516) et toujours sanctionnée par une condictio certœ pecuniœ (Gic, pro Rose, com.j 4 et 5).

3** Enfin, le contrat litteris resta enfermé, plus étroitement que la stipulation, dans le domaine du Jus civile. On a déjà vu qu'à raison de sa forme il était inaccessible aux peregrins qui voulaient devenir créanciers. Pouvaient-ils du moins en user pour s'obliger (5)? Sans doute, à ne considérer que la forme, ils l'auraient pu. Néanmoins les juriconsultes s'accordèrent à leur interdire absolument la transcriptio a persona in personam. Sur la transcriptio a rem personam, Gains (III, § 133) constate une dissidence et ne nous dit pas si Tune des deux opinions avait prévalu. Peut-être que la

(1) Cela ressort implicitement d'un passage de Gaius (JII, § 133).

(2) Sans doute les esclaves pouvaient être employés par le maître à la tenue de son codex (Cic, In Verr., 2^ ad., II, 77). Mais ils ne lui prêtaient alors qu'un concours purement matériel et n'inscrivaient rien que par sa volonté.

(3) La condition tacite était admise (n» 534), et par là s'explique une transcriptio conditionnelle rapportée dans les lettres de Gicéron à Atticus (IV, 18).

(4) Faut-il dire que le contrat litteris exclut également le terme exprès ? Pour la négative, on a cité une lettre de Gicéron {Ad div,^ Vil, 23) qui ne me paraît pas décisive.

(5) Je ne parie que des peregrins proprement dits. Il est certain que les Latini^ au moins les Laiini veteres, s'obligeaient litteris (Ïit.-Liv., XXXV, 7).

PRÉCIS 0g DROIT ROMAIN.

question perdit son intérêt, par la disparition du contrat litteris, et ne fut jamais tranchée (1).

m. — DU CONTRAT lltteris dans le droit de JUSTINIEN, ET DE L'eXCEP-

TiON non numeratœ pecumœ.

Lib. III, tit. XXI, Be litterarum ohliyatione, pr., suite. — Plane si quis debere se scripserit quod ei numeratum non est, de pecimia minime numerata post multum temporis exceptionem opponere non potest; hoc enim sœpissime constitutum est. Sic fit ut et hodie, dum queri non potest, scriptura obligetur; et ex ea nascitur condictio, cessante scilicet verborum obligatione. Multum autem tempus in hac exceptione antea quidem ex principalibus constitutionibus usque ad quinquennium procedebat. Sed ne creditores diutius possint suis pecuniis forsitan defraudari, per constitulionem nostram tempus coarctatum est, ut ultra biennii

Mais si quelqu'un s'est reconnu par écrit débiteur d'une somme qu'il n'a point reçue, l'exception tirée du défaut de numération cesse, après un long temps, de la protéger ; c'est ce que les constitutions ont très-souvent décidé.

Par là il arrive aujourd'hui encore que, ne pouvant plus se plaindre, il se trouve obligé en vertu de l'écriture, et de cette écriture naît une condictio, mais cela seulement en l'absence d'obligation verbale.

Quant au long temps fixé pour la durée de cette exception, il s'étendait jadis, d'après des constitutions impériales, jusqu'à cinq ans.

Mais pour éviter aux créanciers le risque trop prolongé de perdre un

(1) Gains (III, § 134) nous signale deux sortes d'écrits qui, à l'égard des peregrins, remplaçaient le contrat litteris. Ce sont les syngraphœ et les chirographa, particulièrement usités chez les Grecs. Mais tandis que dans le contrat litteris l'écriture est l'œuvre du créancier, ici c'est le débiteur qui déclare qu'il doit, ou, ce qui revient au môme, qu'il donnera. Matériellement, le syngrapha et le chirographiim sont faciles à distinguer : le premier porte la signature de chaque partie et se rédige en double ; le second n'est signé que du débiteur et reste aux mains du créancier (Pseudo-Asconius, In Verr., 'i^ acU^ I, 36). C'est une question fort controversée que de savoir si ces deux sortes d'écrits engendrent l'obligation ou s'ils ne servent qu'à la prouver. S'ils l'engendrent, pourquoi Gains se contente-t-il de dire : obligatio fieri videtur? S'ils ne font que la prouver, pourquoi compare-t-il leur eifet à celui de la trunscriptio , et pourquoi le subordonne-t-il à l'absence de toute stipulation? A en croire le texte précité du commentateur des Verrines, on serait tenté de distinguer entre le chirograpfium, qui vaudrait seulement comme preuve iquœ gesta sunt scribi soient), et le syngrapha, qui aurait par lui-même la vertu d'obliger [etiam contra fidem veritatis paclio venit). Quoi qu'il en soit, il est certain que les syngraphœ et les chirographa passèrent de l'usage des peregrins dans celui des Romains, mais comme simple moyen de preuve (L. 47 § 1, De pact., II, 14. — L. 41 § 2, De usur., XXII, 1. — L. 31, De prob., XXIII, 3. — L. 59 De leg. 3% XXXII. — Nov. 136, cap. 6).

metas hujus modi exccplio mi- argent qui leur est dû, nous avons nime exlendalur. par noire constitution réduit ce

délai de telle sorte que cette exception ne dépasse jamais la limite de deux ans.

581. Bien avant Justinien, l'usage du codex avait péri (1). Ce devait être et ce fut la mort du contrat litteris. Mais d'autres cau^ ses, au besoin, Teussent fait disparaître en le rendant inutile. D'une part, en effet, une simple convention devint suffisante pour transformer toute dette d'argent en une obligation ex mutuo (n° 587) : grâce à ce principe nouveau, le but ordinaire de la transcriptio a re in personam put être atteint d'une façon plus simple. D'autre part, le pacte de constitut fait avec un tiers permit d'obtenir des résultats analogues à ceux de la transcriptio a persona in personam. L'ancien contrat litteris, ainsi oublié plutôt qu'abrogé, fut-il remplacé par un nouveau contrat de même nom? C'est ce que Ton croirait à la simple lecture des Institutes (pr. sup.). Pour comprendre et apprécier la pensée de Justinien, il faut d'abord connaître certaines particularités relatives aux demandes d'argent prêté et à l'exception dite non numeratœ pecuniœ.

Celui qui prête de l'argent se borne quelquefois à exiger du débiteur une reconnaissance écrite {cautio, instrumentum, chii^ographum), alors il reste créancier ex mutuo. D'autres fois, et rien n'est plus fréquent dans la pratique romaine, il stipule la somme prêtée ; mais alors le mutuum s'efface derrière la stipulation qui, constatée ou non par écrit, devient ainsi la véritable cause juridique de l'obligation (n^ 588). Du reste, tant pour la rédaction de l'écrit

(l) Le scoliaste de Cicéron rapporte que dans les procès criminels on interrogeait le codex de l'accusé pour y trouver contre lui des preuves fournies par luimême (Pseudo-Asconius, /« Ven-., 2" act., I, 23). Ce livre domestique, confident des actes honteux comme des actes honnêtes, pouvait donc devenir un témoin compromettant, et voilà pourquoi les Romains auraient cessé de le rédiger. Cette explication contient peut-être une parcelle de vérité; mais, pour qu'elle fût suffisante, il faudrait supposer, contre toute vraisemblance, qu'il y eut un jour où les honnêtes gens, dans le sens le plus vulgaire du mot, devinrent l'exception à Rome. Voici donc ce que j'admettrais bien plus volontiers : Étant donné deux ou plusieurs personnes qui sont en rapport d'affaires les unes avec les autres, l'usage du codex n'a toute son utilité qu'autant qu'il est pratiqué par chacune d'elles. Car alors leurs livres se contrôlent réciproquement. Quand donc parTefTet de ses nombreuses conquêtes, Rome compta plus de sujets peregrins que de citoyens, les rapports des uns avec les autres se multipliant tous les jours, la minorité perdit ses habitudes propres et adopta celles de la majorité.

que pour la prononciation des paroles de la stipulation, peu importe qu'elles interviennent avant ou après la numération des espèces. Mais il faut absolument que cette numération ait lieu. Voyons donc comment les choses se passent quand le débiteur poursuivi prétend n'avoir rien reçu ; et pour cela distinguons soigneusement entre le cas où il s'est engagé sur stipulation et le cas oti il s'est contenté de reconnaître le prêt par écrit.

!•* Soit une stipulation. — Ici le débiteur a beau n'avoir rien reçu : les paroles prononcées l'obligent, et le droit civil ne permet pas qu'on recherche si la cause qui a déterminé sa promesse s'est réalisée ou non. Mais l'équité, dont le préteur se fait l'organe, veut qu'on mette à son service une exception, et effectivement Gaius (IV, § H 9) nous le montre muni de l'exception générale de dol. Ulpien lui donne ou cette même exception, ou une exception spéciale rédigée zn factum et appelée non numeratœ pecuniae (L. 29 pr., Mand., XVII, 1. — L. 2 § 3; L. 4 § 16, Z>e doL mal et met. except,, XLIV, 4). Jusque-là rien que de conforme aux principes généraux du droit prétorien. Mais les empereurs du troisième siècle, rompant ici avec la règle qui impose au défendeur l'obligation de prouver toutes ses exceptions, décident que ce sera au demandeur d'établir le fait matériel de la numération. Dès lors l'exception non numeratœ pecuniœ revêt une physionomie à part : réputée vraie jusqu'à preuve contraire, elle fait peser sur le demandeur une étrange présomption de mensonge, et du même coup elle encourage la mauvaise foi des débiteurs (1).

2"* Soit une simple reconnaissance . — Dans la précédente hypothèse, nous n'avions qu'une seule dérogation au droit commun, ici nous en trouvons deux. La première consiste à mettre, comme tout à l'heure, la preuve de la numération à la charge du créancier, et rien n'est plus logique ; car pourquoi le réputer plus loyal quand il s'est contenté d'un billet que quand il a stipulé ? La seconde consiste à appeler exception non numeratœ pecuniœ le moyen de défense tiré du défaut de numération. Mais si cette quahfication est exacte lorsque l'action a sa cause dans le contrat de stipulation, ici elle paraît frappante d'impropriéi^é. En effet, ce

(1) Dans l'hypothèse d'une obligation litteris ayant pour cause un prêt dont le débiteur contesterait la réalité, il faudrait, sans aucun doute, appliquer tout ce qui vient d'être dit du cas de stipulation. Si les textes ne prévoient pas cette hypothèse, cela tient à ce que le contrat litteris commençait à devenir d'un usage rare à l'époque où l'exception non numeratœ pecuniœ fut consacrée.

DE L'EXCEPTION NON NUMERATyE PECUNIAE. 389

n*est pas sur le billet lui-même que le créancier fonde son droit d'agir, c'est sur le mutuum; et comme il n'y a pas de mutuum sans numération, le défendeur qui prétend n'avoir rien reçu ne fait qua contredire la demande. Comment donc comprendre qu'un moyen de défense tiré du fond môme du droit ait pris le nom d'exception? Cela tient peut-êlre à ce qu'à l'exemple des exceptions véritables il devait être proposé devant le magistrat et inséré dans la formule, à peine de déchéance. Aucun texte, j'en conviens, n'appuie cette conjecture, mais elle se défend par elle-même. Car si vraiment les espèces n'ont pas été comptées, l'indignation du défendeur blessé dans sa conscience et dans ses intérêts a dû, dès les premières poursuites, lui arracher ce cri : jen'airien reçu (i).

En résumé, toutes les fois qu'une demande d'argent s'appuie directement ou indirectement sur un prêt (2), on présume, jusqu'à preuve contraire, que le défendeur n'a pas reçu les espèces, et le moyen de procédure par lequel il invoque cette présomption s'appelle sans distinction exceptio non numeratœ pecuniœ (LL. 1, 2, 5, 9, G.^ De non num.pec.^ IV, 30) (3). L'anomalie d'une telle législation nous révolte par les habitudes de fraude qu'elle suppose, et il est difficile de l'expliquer autrement que par une pratique très-familière aux capitalistes, et consistant à exiger la promesse ou la reconnaissance de l'emprunteur un certain temps avant la réalisation du prêt (4). Cette pratique elle-même se conçoit tout particulièrement chez les banquiers qui, ouvrant des crédits, c'est-à-dire s'engageant à employer certaines sommes selon la volonté et sur l'ordre d'un client, ne savent jamais si au jour où les deniers

(1) Voici une observation qui donne quelque vraisemblance à ma conjecture. Lorsque le débiteur tenu d'une action de bonne foi peut se défendre par une exception de dol, on dit volontiers qu'il n'a pas besoin d'exception, et cela parce que le silence de la formule sur le moyen tiré du dol n'empêche pas le juge d'en tenir compte. Pourquoi donc, en sens inverse, n'appellerait-on pas exception un moyen de défense tiré du fond, mais qui aurait besoin d'être énoncé dans la formule?

(2) Ubi quasi crédita pecunia petitm\ dit la loi 5, C, De non num. pec.

(3) On remarquera du reste que le débiteur peut, s'il le préfère, user de l'exception générale de dol, et qu'il y trouve, en ce qui concerne la preuve, le môme avantage (L. 3, C, De non num. pec).

(4) Un texte du Code (L. 10, De non num. pec.) a fourni une autre explication, aujourd'hui généralement rejetée, d'après laquelle il serait impossible de prouver une négation. Sans doute on ne prouve pas une proposition négative indéterminée, telle que celle-ci : Je n'ai jamais emprunté; mais quand la négation porte sur un fait précis, tel qu'un emprunt consenti par telle personne, à telle date, à tel endroit, pour telle destination, etc., rien ne s'oppose plus :\ la preuve.

sortiront do leur caisse, il leur sera encore possible d'obtenir une promesse ou un billet. Le débiteur sera peut-être malade, absent, captif. C'est en vue de tels accidents qu'ils prennent leurs précautions.

S82. L'exception non nwneratœ pecuniœ n'est invocable que dans les cinq ans, et depuis Justinien que dans les deux ans, qui suivent la stipulation ou la rédaction du billet (pr. sup,) (1). Passé ce délai, non-seulement la présomption de non-numération s'efface, mais elle est remplacée par une présomption inverse qui exclut toute espèce de preuve contraire (L. 8 ; L. 14 pr. et § 3, G., De non num. pec, IV, 30). Le débiteur est donc irrévocablement tenu. Mais alors, dira-t-on, le créancier va s'imposer deux ans d'inaction pour agir ensuite à coup sûr et triompher sans contradiction possible I II y aurait là un danger sérieux si dans le même délai le débiteur n'était autorisé à prendre lui-même l'initiative des poursuites; et, en effet, une condictio lui est donnée, par laquelle il met son adversaire en demeure de prouver la réalité du prêt, sinon de lui faire acceptilation de la promesse ou de lui restituer le billet (L. 7, G., De nonnum. pec). Dès lors, les deux ans écoulés sans qu'il ait ni subi ni intenté aucune poursuite, quoi de plus naturel que de considérer son silence comme un aveu absolument décisif ? Mais en supposant que cet aveu soit contraire à la vérité et qu'en fait les espèces n'aient point été comptées, quelle sera la cause juridique de l'obligation ? Les Institutes (pr. sup,) distinguent : ou une stipulation a été faite, et alors les paroles solennelles recouvrent simplement la force que la présomption légale leur avait d'abord enlevée : le débiteur est donc tenu ex stipulatu. Pour cette hypothèse, la doctrine des Institutes est irréprochable. Ou, au contraire, il n'y a eu qu'un simple billet, et c'est ici que Justinien trouve une sorte de contrat litteris^ singulier contrat, en vérité, qui se formerait après deux ans seulement et sans accord de volontés I En vain allèguet-on que si le débiteur n'eût rien écrit, l'action serait impossible. Cela est vrai; mais n'est-il pas vrai aussi que cette action trouve sa base dans le mutuum^ dont l'écriture n'est que le témoignage, plutôt que dans l'écriture elle-même ? En un mot, il y a un délai pendant lequel la numération ne peut être établie que par des preuves

(1) Il paraît probable que ce délai fut primitivement d'un an et que c'est Dioclétien qui le porta à cinq ans. Gela résulte d'une constitution insérée au code Hermogénien (L. 1, ïit, 1, De caut. et non num.pec).

DE L'EXCEPTION NON NV MER AT JE PECUNIAE. 39i

indépendantes de l'écrit, et passé lequel l'écrit suffit au contraire à la prouver d'une manière invincible. L'expiration des deux ans n'agit donc que sur la preuve et non sur la cause du droit. Aussi ne vois-je dans le prétendu contrat litteris de Justinien qu'un hommage puéril à l'ancienne classification. La pratique de son temps ne lui offrait que trois sortes de contrats ; mais pour suivre Gains, il lui en fallait quatre : l'imagination de Tribonien lui a fourni la quatrième (1).

o85. Les règles qui viennent d'être exposées ne passèrent dans la compilation de Justinien qu'avec des modifications profondes. Et d'abord ce prince consacra une décision par laquelle son prédécesseur Justin avait exclu la présomption de non-numération toutes les fois que de sa propre main et sur un écrit d'ailleurs revêtu de sa signature, le débiteur aurait constaté comme déjà accompli le fait de la numération (L. 13, C, De non num. pec.) (2). Pour dé truire la force d'un tel aveu, il fallut désormais autre chose qu'une simple dénégation, il fallut des preuves écrites. L'ancien droit ne demeura donc en vigueur qu'à l'égard des écrits qui se taisaient sur la cause de l'obligation ou qui se référaient expressément à une numération future (3). Dans le même esprit de restriction, Justinien, comme je l'ai déjà dit, réduisit à deux ans le délai pendant lequel la présomption de non-numération pourrait être invoquée soit par voie d'exception, soit par voie d'action (pr. sup.) (4). Mais en même temps, par une dénonciation faitedansles deux ans, le débiteur put rendre l'exception non numerafœ pecum'œ perpétuelle ; disposition fort sage, puisqu'elle lui donne pleine sécurité sans le

(1) Pour défendre Justinien, on a invoqué un texte du code Théodosien (L. 2, De denunt. vel edit, lit.^ II, 4) où il est question d'un debitum quod iii litterarum obligationem facta cautione translatum\est. Mais il n'y a là qu'une façon impropre de désigner une créance constatée par écrit, et il faut d'autant moins s'attacher à ce langage que le texte envisagé dans son objet n'a trait qu'à une simple question de procédure.

(2) Quand il s'agit d'un compte présenté par un banquier, il suffit que le débiteur l'ait approuvé par sa signature pour que l'expression de la cause le lie, de quelque main qu'elle émane (Nov. 136', cap. 6j.

(3) La distinction établie par l'empereur Justin se retrouve au Digeste dans un fragment que les compilateurs attribuent à Paul (L. 25 § 4, De prob., XXIII, 3). Mais en prenant le nom de ce jurisconsulte, 41s ne lui ont pris ni sa langue ni son style. Ils se trahissent par l'incorrection et l'hellénisme.

(4) Je n'ai pas besoin de faire remarquer que môme avant l'expiration des deux ans le débiteur peut encourir déchéance : cela arrive lorsqu'il paye en tout ou en partie, soit le capital, soit les intérêts.

forcer à prendre l'initiative d'une poursuite peut-être inutile eu égard à la bonne foi du créancier (L. 14 § 4, G., De non num. pec). D'autres innovations de Justinien pourront paraître moins heureuses, comme conçues dans un esprit tout contraire à celui des deux précédentes. Les voici : 1° tandis qu'anciennement l'exception non numeraiœ pecuniœ ne s'appliquait pas en dehors des prêts d'argent, Justinien rétendit à toute espèce de prêts(L.14pr.,G., Z>eyiow num, pec); 2° pareillement, le créancier qui n'avait délivré qu'une quittance partielle, ou qui, ayant donné quittance du tout, était resté nanti du titre, fut admis à mettre la preuve du payement à la charge du débiteur. Seulement cette faveur exorbitante fut limitée à un délai de trente jours (L. 'I4§3, C, De non num. pec); 3° enfin, le mari, quoique ayant déclaré dans Vinstrumentum dotale que la dot lui avait été remise, fut investi d'une exception non numeratœ dotis, grâce à laquelle il était présumé jusqu'à preuve contraire n'avoir rien reçu. Cette exception fut restreinte à une durée d'une année à partir de la dissolution du mariage (L. 3, C, De dot. caut. non num. ; V, 15 — L. 14 § 4 in fine, G., De non num. pec) (1).