Une personne me transfère la propriété d'une certaine

\ (1) C'est à quoi j'ai déjà fait allusion (T. II, p. 193, note 2).

(2) 11 est fort remarquable que le mutuum est des quatre contrats réels le seul dont Gaius s'occupât dans ses commentaires. Mais il réparait cette omission dans ses res quotidianœ., ouvrage plus développé et plus complet (L. 1 §§ 3 à 6, De obi. et ad., XLIV, 7).

quantité de choses que nous comptons, pesons ou mesurons, et, de mon côté, je m'engage à lui transférer la propriété d'une égale quantité de choses du même genre et de même qualité : voilà le mutuum, au fond simple variété de l'échange (1), mais variété qui, à première vue, se distingue par la spécialité de l'hypothèse, et qui juridiquement se caractérise par un nom propre et par des règles à elle. Nous appelons le tradens prêteur et Vaccipiens emprunteur (2) : le premier a pour but de faire valoir son capital ou simplement de rendre un service; le second, de se procurer des valeurs dont il puisse disposer. La précédente définition met en relief la nécessité de quatre conditions pour la formation du mutuum :

1"* Il faut d'abord une tradition translative de propriété, et de là l'expression mutui datio (pr. sup.) Cette condition, sur laquelle j'insisterai longuement tout à l'heure, n'est qu'une conséquence logique du but de l'emprunteur : comment pourrait-il disposer, s'il ne devenait pas propriétaire (3)?

2^ Cette tradition est faite et reçue dans l'intention réciproque de donner naissance à une obligation (L. 3 § i, De obi, et act., XLIV, 7). Qu'une telle intention manque de part et d'autre, nous nous trouvons en présence d'une donation. Qu'elle manque chez l'une des parties seulement, soit chez \q tradens, soit chez Vaccipiens, alors, sans doute, il n'y a pas donation faute d'accord de volontés, mais, pour la même raison, il n'y a pas non plus mutuum, et, en conséquence, une condictio sine causa compete au tradens pour

(1) L'idée d'échange est bien celle qu'éveille tout d'abord \e mot mutuum, dont le radical est visiblement le même que celui du verbe mutare. N'est-ce {tas là aussi la pensée de Varron {De ling. M., V, 179), quand il dit : Si datum quodreddatur, mutuum, quod siculi (xotrov. 11 faut sans hésitation rejeter l'étymologie fantaisiste donnée par les Institutes (pr. sup.) d'après Gaius (III, § 90) et Paul (L. 2 § 2, De reb. cred.).

(2) Le mutuum s'appelle très -souvent creditum (L. 2 § 1, De reb. cred. — L. 3 § 3^ De sd. mac, XIV, 6), et la valeur prêtée crédita pecunia (LL. 15 et 19, De reb. cred.), ce que j'explique par cette observation déjà faite que le mutuum est le creditum par excellence (T. II, page 197, note 1). La même idée nous rend compte des lacunes de la langue latine en cette matière : elle a bien un mot spécial pour signifier emprunter {mutuari et dans la basse latinité mutuare) ; mais elle n'en a pas qui correspondent à nos mots prêter, prêteur, emprunteur, elle n'a que les mots généraux credere, creditor, debitor,

(3) La dation peut être remplacée par une délégation. Ainsi vous me devez dix sous d'or, et il se rencontre que je veux prêter cette somme à Primus; je lui donnerai l'ordre de stipuler de vous ce que vous me devez, et, une fois la stipulation faite, il sera considéré par rapport à moi comme emprunteur (L. 32, De reb. cred., Xll, 1). Caria délégation est l'équivalent d'une dation (L. 18, De fid., XL\l, l).

recouvrer les choses livrées (L. \S pr., De reb. cred., XII, \) (1). Cette seconde condition implique que Vaccipiens est capable de s'obliger; s'il ne l'est pas, la propriété lui est néanmoins acquise, mais au lieu d'être tenu comme emprunteur, c'est-à-dire à raison et jusqu'à concurrence de la dation, il ne peut l'être qu'à raison et dans la limite du prolit qu'il aurait réalisé.

3° L'obligation que les parties se proposent de créer n'a pas pour objet les choses données elles-mêmes, car l'emprunteur, tenu de les conserver, manquerait son but (2), mais bien une quantité égale de choses semblables par leur nature et leur qualité. Ainsi, entre le contenu de la dation et le contenu de l'obligation, il n'y a pas identité matérielle, mais il doit y avoir équivalence exacte. Cette troisième condition explique la quatrième.

4° Il faut que les choses données soient comptées, pesées ou mesurées. Autrement, il serait impossible de savoir quelle est la quantité due.

II. — DE LA DATfON CONSIDÉRÉE COMME CONDITION DE LA FORMATION

DU mutuum.

58G. Je me propose d'examiner ici trois questions : 1° quel est l'objet de la mutui datio? 2° Par qui doit-elle être faite? 3*^ Quelles sont les principales conséquences de la nécessité d'une dation?

Objet de la mutui datio. — Le mutuum, nous dit Gains (III, § 90), a pour objet spécial des choses quœ pondère^ numéro^ mensura constant. S'il n'y avait dans ce langage qu'une allusion à la nécessité du pesage, du comptage ou du mesurage, on pourrait croire que la mutui datio n'exclut aucune espèce de choses; car le plus

(1) II y a deux observations à placer ici : 1° Dans la doctrine spéciale d'Ulpien (T. I, pe éd., p. 492, note 2. — 2'' éd., page 509, note 2), le tradens aurait toujours la revendication tant que les choses par lui livrées ne seraient pas consommées. 2<* Dans le cas particulier où le tradens a voulu donner gratuitement et Vaccipiens emprunter, la consommation faite de bonne foi permet à celui-ci de repousser \îkcondictio par une exception de dol fondée sur ce qu'il a agi, malgré son erreur, secundum voluntatem danfis. Telle est la décision d'Ulpien dans le texte que je cite, et elle devait être admise à plus forte raison par ceux qui croyaient que l'erreur des parties sur la cause de la tradition ne faisait pas obstacle au transport de propriété.

(2) Si Vaccipiens s'obligeait à restituer identiquement les choses reçues, il y aurait, d'après Paul, un dépôt ou un commodat (L. 2 pr., De reb. cred.). Cette idée n'est vraie qu'en supposant une tradition faite sans intention de transférer la propriété.

grand nombre peuvent se compter ou se peser (1), et toutes sont susceptibles de mesure. Mais telle n'est certainement pas la pensée de Gains. Il entend, au contraire, exprimer que certaines choses peuvent faire l'objet du mutuum et que d'autres ne le peuvent pas. Pour fixer le sens de cette distinction, il faut analyser la formule précitée. Les choses quœ numéro constant sont celles qui appartiennent à un genre dans lequel tous les individus présentent des propriétés absolument identiques, et, par conséquent, se valent les uns les autres. Telles sont les monnaies. Les choses quœ pondère aut mensura constant sont celles qui, à poids égal ou sous une même mesure, peuvent se prêter aux mêmes usages et rendre les mêmes services. Tels sont l'huile, le vin, le bois. Je dirai donc que le mutuum a pour objet exclusif des choses qui, prises en même quantité, présentent invariablement la même utilité. Outre l'argent monnayé, qui est l'objet ordinaire du mutuum (2), cette formule comprend tous les produits naturels ou industriels qui se consomment parle premier usage, comme les denrées alimentaires; elle comprend aussi un grand nombre de produits qui résistent plus ou moins longtemps à l'usage, mais qui peuvent se remplacer par d'autres produits absolument similaires, comme les étoffes et les livres. En sens inverse, elle exclut tous les immeubles; car il n'y en a pas deux, malgré l'identité possible de la contenance, de l'aménagement et de la valeur estimative, qui se ressemblent parfaitement. Chacun a toujours sa situation propre, ses avantages et ses défauts spéciaux. Sont pareillement exclus certains meubles, tels que les esclaves, car il n'y en a pas un qui ne s'individualise par des qualités ou des vices personnels, et même certains animaux, je parle de ceux qui, au point de vue des services que l'homme en attend, se distinguent par des différences individuelles sensibles, tels que le cheval et le chien (3). Sans doute il serait difficile, et les Romains eux-mêmes ne l'ont pas fait parce qu'ils y voyaient peu

(1) 11 n'y a que les gaz et les liquides qui ne puissent se compter; il n'y a que les immeubles qui ne puissent se peser.

(2) Le prêt d'argent est, en effet, le seul qui soit' d'une nécessité absolue, parce que l'argent ne se vend pas. Pour toutes autres choses, on remplace le mutuum par une vente suivie de livraison immédiate et donnantuntermepourlepaiementdu prix.

(3) L'animal, quel qu'il soit, quand il est envisagé comme objet de consommation, rentre dans les choses quœ pondère constant. Ainsi Pline l'Ancien (IX, 81) rapporte que César emprunta six mille murènes pour les repas qu'il donna îi l'occasion de son triomphe. Mais Varron, qui mentionne aussi le même fait (De re rust., Ill, 17), dit formellement que ces murènes furent pesées.

DU AWTUUM. 397

d'intérêt pratique, de déterminer limitativement les objets mobiliers qui peuvent être donnés en mutuum et ceux qui ne le peuvent pas. Mais la distinction, pour être d'une application parfois délicate, n'en est pas moins certaine. Ulpien l'indique formellement dans un texte qui fait partie du fragment trouvé à Yienne en 1835 (§ 3) ; et Paul, encore plus formel, la justifie par ce motif que le prêteur entend recevoir l'équivalent de ce qu'il livre, et qu'il faut que l'emprunteur puisse le lui donner (L. 2 § i, De reb, cred.) (1). 687. Par qui doit être faite la mutuidatio. — Si l'on se rappelle qu'en règle générale nul ne peut faire naître une créance au profit d'autrui (n° 52:2), on verra bien vite que les choses données à titre de mutuum doivent passer directement du patrimoine du prêteur dans celui de l'emprunteur, et qu'en conséquence la tradition doit être l'œuvre du prêteur lui-même, ou, ce qui est identique, d'une personne agissant avec son consentement, savoir, son esclave, son Ills de famille, ou son mandataire (L. 2 § 4, fi?e reb. cred.).

Par une application rigoureuse de cette règle, le mutuum, ainsi que le prouve un texte célèbre d'Africain (L. 34 pr., Mand,, XYII, 1), fut longtemps exclu dans certaines hypothèses où nous allons voir qu'une doctrine plus récente finit par l'admettre. Les voici : 1** Je vous autorise à toucher une somme qui m'est due et à la garder à titre de prêt. Africain constate que déjà la pratique de son temps acceptait dans cette espèce la formation du mutuum. Mais il ne voit là qu'une décision de pure bienveillance, et cela sans doute parce que ce n'est pas celui qui veut devenir créancier qui transfère la propriété des deniers. Ulpien, au contraire, faisant intervenir ici l'idée d'une tradition brevi manu, concilie la pratique avec les principes : quand mon débiteur, dit-il, se sera acquitté entre vos mains, vous serez réputé m'avoir restitué la somme pour vous libérer, puis moi vous l'avoir de nouveau comptée à titre de prêt (L. 15, J)e reb. cred.) {2). 2*^ Je vous remets un plat d'argent, un lingot d'or, ou

(1) Les explications que je viens de donner font ressortir une différence importante entre la stipulation et le mutuum. J'ai dit, en effet, que dans la stipulation toutes choses peuvent être considérées in génère et devenir fongibles (n°510),et cela tient à ce que là l'obligation n'a pas sa cause dans une dation, mais bien dans les verba qui expriment la volonté des parties. Dans le mutuum, au contraire, la fongibilité dépend de la nature des choses autant que de la volonté des contractants, et cela parce que l'obligation doit être exactement adéquate à la dation.

(2) Si l'on suppose que le débiteur paye avec l'intention de faire acquérir la possession au créancier lui-même, la formation du mutuum peut s'expliquer plus sim-

tout autre objet, pour le vendre et user du prix comme d'une somme prêtée. Ici encore ce n'est pas moi qui vous rends propriétaire des deniers, bien que je vous aie procuré la valeur qui vous permet de les acquérir^ et c'est pourquoi Africain nie sans hésiter la formation du mutuum (1). Mais Ulpien l'admet encore et l'explique de la même manière : le prix que vous avez touché est censé avoir passé de vos mains dans les miennes, et puis être retourné de mes mains dans les vôtres (L. 11 pr., De reb. cred.) (2). 3° Vous me devez une somme d'argent comme mandataire, par exemple par suite de recouvrements faits en mon nom ; et nous convenons que vous la retiendrez à titre d'emprunteur. Comme ce n'est pas moi qui vous Tai transmise, n'en ayant jamais eu la propriété, Africain décide que vous continuez de me la devoir comme mandataire. Ulpien, au contraire, tenant encore pour accomplies deux numérations qui n'ont pas été faites, admet la transformation du mandat en mutuum (L. 15, De reb. cred.) (3), et sa décision ne doit pas être restreinte à l'hypothèse précise sur laquelle elle intervient : il faut dire qu'à l'aide d'une convention spéciale, toute obligation, pourvu que

plement grâce à la règle possessio per extraneum acquîri potest. En effet, le payement fait entre les mains de l'emprunteur ayant rendu le prêteur possesseur et par voie de conséquence propriétaire, celui-ci n'a plus qu'à se dessaisir de Vanimus domini pour que la propriété soit acquise à l'emprunteur lui-môme. Nous avons là une situation absolument identique à celle d'un déposant et d'un dépositaire qui désirent transformer le dépôt en jnutuum ; or ils le peuvent, le texte d'Africain le reconnaît, par un simple acte de volonté (n° 598).

(1) Néanmoins les risques de la somme une fois touchée tombent, d'après Africain, sur celui auquel il refuse la qualité d'emprunteur, et cela parce que son obligation n'a pas pour objet un corps certain. Quant aux risques de la chose non encore vendue, Africain ne s'explique pas. Mais Ulpien (L. 15 pr., De reb. cred.) fait une distinction très-raisonnable : si le trndens se proposait de vendre sa chose, elle demeure à ses risques; si, au contraire, il n'a consenti à s'en défaire que dans l'intérêt de Vaccipiens, les risques sont à la charge de ce dernier.

(2) Comme évidemment le mutuum ne peut précéder la numération du prix, il ne se forme pas si Vaccipiens a perdu l'intention d'emprunter au moment où il touche, ni à plus forte raison s'il renonce à vendre. Dans ces cas la restitution lui est demandée par Taction prœscriptis verbis^ ce qui revient à dire qu'on fait rentrer ces hypothèses dans la classe des contrats innommés (L. 19 pr., Be prœscr. verb. y XIX, 5).

(3) La doctrine d'Ulpien, quoique meilleure en elle-même, avait un résultat fâcheux: c'est que les intérêts ne pouvaient pas courir en vertu d'une simple convention; ils le pouvaient, au contraire, d'après la doctrine d'Africain, et cela parce que dans les actions de bonne foi l'office du juge a, en ce qui concerne les intérêts, la même puissance qu'une stipulation (L. 7, Deneg. gest. y III, 5). Pour que la théorie nouvelle d'Ulpien donnât pleine satisfaction à la volonté des parties, il fallait donc attendre que la règle ex pacto actio non nascitur eût disparu.

son objet s'y prôtc (1), peut se convertir en obligation ex mutuo (2), doctrine qui, lorsqu'on la rattache à l'idée d'une tradition brevi 7nanu, ne heurte pas, comme le croyait Africain, la règle générale d'après laquelle les pactes sont impuissants à faire naître une action (3).

Les précédentes décisions ne dérogent pas au principe qui veut que la tradition émane du prêteur : elles ne font que l'élargir. Mais à la longue, le principe lui-même fut mis de côté, au moins en ce qui concerne le prêt d'argent. On autorisa d'abord le prêteur à faire faire la dation par un tiers qui livrerait ses propres deniers (L. 2 § 4, />6 reb. cred,). Puis, on admit que, même sans notre ordre et à notre insu, nous devenons créanciers par toute numération faite en notre nom, soit que les deniers fussent la propriété du tradens ou la nôtre (L. 9 § 8, />e reô. cred. — N° 522). La portée de ces innovations est facile à saisir : elles dérobent le prêteur d'argent à la règle générale qui proscrit la représentation dans les actes juridiques.

588. Des conséquences qui découlent de la nécessité d^ une dation, — Je n'insisterai que sur les trois plus importantes :

io Lorsque le tradens n'est pas propriétaire ou autorisé du propriétaire, le mutuum est nul, j'entends qu'aucune action contrac-

(1) On m'objecterait en vain qu'UIpien parle spécialement de crédita pecunia. Je réponds que le mot pecunia est pris ici dans la signification large que j'ai déjà signalée (Tom. II, page 344, note 3). Au surplus, parla façon même dont Ulpien motive sa doctrine, il la fait rentrer dans le droit commun ; il faudrait donc, pour repousser la généralisation que je propose, établir que la tradition brevi manu n'a été admise qu'à l'égard de l'argent monnayé. Pour les mêmes motifs, la doctrine reçue dans la première de nos trois hypothèses me paraît devoir être étendue à toutes les choses qui peuvent faire l'objet du mutuum.

(2) Cela nous explique la décision suivante : au lieu de l'argent que vous désirez m'emprunter, je vous donne certains objets que nous estimons. Vous serez réputé emprunteur de la valeur estimative. Au fond il y a là une véritable vente ; mais l'obligation de l'acheteur est immédiatement convertie en une obligation ex mutuo (L. 8, G., Si cert. pet., IV, 2).

(3) A ces trois hypothèses j'en puis joindre une quatrième sur laquelle les Romains éprouvèrent des scrupules encore plus étranges. Je vous fais donation d'une somme d'argent sous la condition que vous me la prêterez, et vous me la prêtez effectivement. Dans la doctrine définitive, on n'hésite pas à reconnaître la validité de la donation et du mutuum, car il y a eu deux aliénations successives (L. 33 § 1, De o'o^za^, XXXIX, 5). Anciennement on niait la donation sous prétexte que le donateur, devant reprendre la somme, n'en transférait pas la propriété ; et par voie de conséquence on était obligé de nier aussi le mutuum, car le donataire, n'ayant rien acquis, ne transférait rien non plus et ne pouvait devenir prêteur (L. 20, De reb. cred.).

tuelle ne prend naissance. Mais cela ne signifie pas que la tradition ne puisse, soit par elle-même, soit avec le concours de faits postérieurs, produire certains effets. A cet égard, les textes (L. 11 § 2, De reb, cred.) contiennent les distinctions suivantes : 1° Tant que les deniers se retrouvent en nature dans les mains de Vaccipiens, le droit commun le soumet à la revendication du propriétaire; 2® que s'il les consomme, et que ce soit de mauvaise foi, il est tenu, toujours d'après le droit commun et envers le propriétaire, de l'action ad exhibendum (1); 3° enfin, s'il les consomme de bonne foi, cette consommation l'affranchit par rapport au propriétaire, mais le lie envers le tradens qui est désormais investi d'une condicUo (2). Cette action ne dérive pas, quoi qu'en aient dit nombre d'interprètes, d'une prétendue reconciliatio mutuiy c'est-à-dire d'un mutuum qui se formerait après coup. Ce qui le prouve péremptoirement, c'est qu'on ne distingue pas si le tradens est capable ou incapable de contracter au jour de la consommation : fût-il fou, il acquerrait néanmoins la condictio (L. 12, De reb, cred. — L. 24 pr. et § 2, De obi, et act. y XLIV, 7.— L. 8, G., Dep,, IV, 34) (3). Le principe de son droit réside donc,^comme le dit très-bien Julien (L. 19§ i, De reb. cred.), dans l'enrichissement que Vaccipiens a retiré ou dû retirer de la consommation, et cette condictio n'est qu'une condictio sine causa. D'où je conclus à la nullité des conventions accessoires qui ont pu accompagner la .tradition, et par exemple de celle qui aurait accordé un terme à l'emprunteur (4).

(1) La revendication elle-même reste possible en cette hypothèse; mais l'action ad exhibendum est beaucoup plus avantageuse comme n'exigeant pas la preuve du droit de propriété.

(2) Il n'y a pas à rechercher si le tradens a été de bonne ou de mauvaise foi; fût-il un voleur, c'est toujours en sa personne que la condictio prend naissance^ parce que c'est lui qui a procuré à Vaccipiens les avantages de la consommation (L. 13 pr. et § 1, De reb. cred.). Du reste, le propriétaire peut exiger Ja cession de cette action; sinon, le tradens s'enrichirait à ses dépens (L. 2, G.,Sz cert. pet., IV, 2).

(3) Un texte de Marcien (L. 34, De reb. dab. , XXXIV, 5) confirme tout à fait mon point de vue. Supposons, en effet, que des deniers héréditaires légués per vindicationem soient prêtés par l'héritier avant que le légataire n'ait ni accepté ni répudié le legs. On sait déjà que la validité de l'aliénation et par conséquent du prêt reste provisoirement in pendenti (n° 379). Mais évidemment, dans la théorie de la reconciliatio mutuij il faudrait dire que, les deniers venant à être consommés, le contrat se forme par cela môme, quelque parti que le légataire prenne ensuite. Or Marcien décide le contraire : le mutuum, dit-il, reste in pendenti.

(4) Néanmoins, le fidéjusseiir qui se serait engagé pour l'emprunteur commence à être tenu à partir de la consommation (L. 56 § 2, De fid.t XLVI, 1). Mais cela

DU MUrUUM. iOi

^io Le mutuum est également nul, lorsque le tradens^ quoique propriétaire, est incapable d'aliéner (L. 3 § 2, /->e s. c. t, 3/ac.,XIV, g). Quant aux conséquences médiates ou immédiates de la tradition, je les ai déjà expliquées à propos des prêts faits par le pupille (n° 292) ; et il est facile de voir qu'entre notre hypotiièse et la précédente, il n'y a que deux différences: 1° comme ici le deadens est propriétaire, c'est à lui nécessairement que compétent la revendication et l'action ud exhîbendum ; 2° à la place de cette dernière action, il peut, même en cas de consommation de mauvaise foi, exercer la condictio. Mais comme il y perd au lieu d'y gagner, il n'usera de cette voie qu'autant que la preuve de la mauvaise foi lui paraîtra difficile (1).

3° Le prêteur qui poursuit son remboursement doit établir qu'il a transféré la propriété. De là un usage très-répandu à Rome et auquel j'ai déjà fait allusion (n° -581), l'usage de stipuler les sommes .prêtées. Quel est l'effet d'une telle stipulation? Ce serait méconnaître le but des parties que de la considérer comme destinée à former un contrat qui dût coexister avec le mutuum. Dire, en sens inverse, qu'elle tend à nover l'obligation née du prêt, ce serait forcer le créancier qui agit ex stipulatu à prouver l'existence de l'obligation antérieure et par conséquent la dation; or c'est là justement ce qu'on veut éviter. Donc les jurisconsultes décident que dans l'espèce la numération n'est pas faite pour engendrer directement une obligation, mais bien pour servir de cause à la stipulation; en d'autres termes, au lieu de deux contrats qui coexistent ou se succèdent, nous n'en avons dès le débuj, qu'un seul qui est un contrat verbis. Par là nous ne déchargeons pas le créancier de la preuve de la numération, car l'exceplion non numeratœ pecuniœ la lui imposera, mais nous le dispensons de justifier que cette numération a été translative de propriété. Au surplus, dans l'application de cette doctrine, les Romains ne distinguent pas si la numération et la stipulation ont été faites ensemble ou à un certain

s'explique facilement par deux idées, savoir que le fidéjusseur peut accédera une obligation future, et que dans l'espèce il a entendu garantir toutes les conséquences possibles de la numération. Faut-il donner la môme décision en ce qui concerne riiypothèque fournie au moment de la tradition ? Je ne trouve pas de réponse dans les textes, et j'hésiterais.

(1) Lorsque l'une des parties se propose de prêter ou d'emprunter, et que l'autre croit faire ou recevoir un dépôt ou un commodat, il n'y a évidemment ni propriété transférée ni contrat formé. Mais le tradens est investi, selon les mômes distinctions, des actions qui lui appartiendraient s'il eût été incapable (L. 18 § 1, De reb, cred.).

intervalle. Mais dans ce dernier cas, il est essentiel, que dès le début les parties aient envisagé les deux opérations comme devant se compléter l'une l'autre et se fondre en un seul tout (L. 6 § 1 ; L. 7, Denov., XLYI, 2)(1).

ni. — DES EFFETS DU mutuum,

589. Arrêtons-nous d'abord à considérer en elle-même l'obligation de l'emprunteur. Nous savons déjà qu'il ne doit pas des corps certains, d'où cette conséquence relevée par les Institutes (§ 2, Quib. mod. re contr.) que la perte fortuite des choses reçues ne le libère pas. Nous savons aussi que l'objet de son obligation est absolument adéquat à celui de la dation par laquelle elle se forme. L'analyse de cette proposition nous conduit aux trois règles suivantes :

1° Le genre des choses dues se détermine par le genre des choses données. Si l'emprunteur a reçu de l'argent, il rendra de l'argent ; s'il a reçu du blé, il rendra du blé. Non sans doute qu'une translation de propriété ne puisse être faite sous la condition que l'acquéreur restituera des choses d'un autre genre ; mais alors l'opération constitue une vente ou un échange : une vente, si c'est de l'argent monnayé qui fait l'objet ou de la dation ou de l'obligation ; un échange, dans le cas contraire.

2** La quaUté des choses dues se détermine par la qualité des choses données. Mais ne peut-il pas être convenu que la restitution aura pour objet des choses d'une qualité inférieure ou supérieure? Je distingue : quant à la convention qui permet à l'emprunteur de se libérer en donnant des choses moins bonnes, peut-être ne diminue-t-elle pas de plein droit son obligation, mais tout au moins peut-il la faire valoir par l'exception pacti conventi. A l'inverse, il est impossible de sanctionner la convention qui l'oblige à rendre des choses meilleures ; car ce serait consacrer une obligation dont l'objet n'est pas tout entier contenu dans la res^ qui par conséquent dériverait en partie du simple consentement.

3^ La quantité due se détermine par la quantité reçue (2). Si

(1) Tout ce que je viens de dire suppose la stipulation valable. Que si elle est nulle, soit qu'elle engendre ou non une obligation naturelle, la numération régulièrement faite conserve toute sa force et il y a mutuum. Décider autrement, ce serait frustrer le prêteur qui à coup sûr n'a voulu ni se dépouiller gratuitement ni échanger son argent pour une simple créance naturelle (L. 9 §§ 4 à 1, De reh. cred. — L. 126 § 2, De verb, obi. — L. 3, C, De conh\ et comm. stip., VIll, 38).

(2) Je n'ai pas besoin de faire remarquer que quantité n'est pas synonyme de

donc les choses données ont été comptées, l'emprunteur restituera en môme nombre des choses semblables ; si elles ont été pesées ou mesurées, il rendra môme poids ou môme mesure (1). Mais ici encore on se demande si l'application de la règle ne peut pas être écartée par une convention spéciale. Je distinguerai comme tout à l'heure, et cette fois la distinction ne résulte pas seulement des principes généraux, elle est écrite dans des textes formels. Donc at-il été convenu que l'emprunteur rendrait une quantité moindre, par exemple neuf sous d'or au lieu de dix qui lui ont été comptés ? On décompose l'opération : on dit qu'il a reçu neuf sous d'or à titre demuêuum et un à titre de donation. On consacre ainsi, trèsrégulièrement et de plein droite la volonté des parties. Au contraire, a-t-il été convenu que l'emprunteur rendrait une quantité plus forte, ou, ce qui revient au même, payerait des intérêts ? Une telle convention tend à créer une obligation dont l'objet n'est pas contenu dans la dation ; aussi est-elle frappée d'impuissance par la règle Ex pacto actio non nascitur (L. 11 %i, De reb. cred. — Paul, II, 14 § 1). Il résulte de notre troisième règle que le mutuwn est un contrat essentiellement gratuit. Mais qu'on ne s'y méprenne pas : cela ne signifie point que la loi proscrive ici l'obligation de payer des intérêts. Dans l'usage, en effet, le prêteur, surtout le prêteur d'argent, s'inspire moins souvent d'un pur sentiment de bienfaisance que d'une vue d'intérêt personnel. Le service qu'il rend a pour conditions nécessaires la privation temporaire de son capital et le risque de le perdre. L'équité exige donc qu'il puisse s'assurer un dédommagement. Si la loi romaine eût méconnu cette vérité, le mutuum fût devenu bien rare ; la plainte des emprunteurs obérés n'aurait pas si

valeur, et qu'en conséquence chaque partie court une chance de gain comme une chance de perte. Si les choses prêtées valent plus au jour de la restitution qu'au jour du contrat, c'est le prêteur qui gagne ; si elles valent moins, c'est l'emprunteur. (1) Une difficulté se présente relativement aux monnaies: on se demande si la restitution doit se régler d'après le nombre des pièces reçues ou d'après leur poids. Par exemple j'ai emprunté vingt sous d'or. Puis une loi survient qui augmente ou diminue la quantité d'or contenue dans ce genre de pièces. Dois-je rendre vingt sous d'or en monnaie nouvelle, ou bien un nombre de pièces donnant entre elles toutes le môme poids d'or que vingt sous d'or anciens? La seconde solution serait plus satisfaisante au point de vue économique, s'il est vrai que la valeur des monnaies dépend de leur poids et de leur titre bien plus que de la volonté du législateur. Mais la première paraît plus conforme aux idées des Romains, l'argent n'ayant à leurs yeux qu'une valeur conventionnelle ; et il ne fiiudrait pas la repousser en se fondant sur une constitution qui paraît contraire (L. 2, G., De iet,mwi, pot.^ XI, 10). Ce texte se réfère à un tout autre ordre d'idées.

souvent retenti sur le Forum, et la république eût été malade par le défaut de crédit, non par l'excès des dettes. La gratuité àumutuujn défaut n'a donc d'autre signification que celle-ci : les intérêts du capital prêté ne courent ni en l'absence de convention ni même en vertu d'une simple convention ; ils ne peuvent être dus qu'en vertu d'un contrat spécial, etcecontratestnécessairementunestipulation(L.24, De pj'œscr. verb., XIX, 5. — L. 3, G., De mur. ^ IV, 32). Cette règle rigoureuse, très-gênante lorsque le prêt se faisait entre absents ou par l'intermédiaire d'un tiers, subsista toujours quant à l'argent monnayé. Mais, en ce qui concerne les denrées, nous la voyons abandonnée dès le troisième siècle de notre ère, de sorte que celui qui emprunte dix mesures de blé s'oblige valablement par une simple convention à en rendre onze, tandis que l'emprunteur de dix sous d'or n'en doit un onzième qu'autant qu'il l'a promis sur stipulation. Les Romains expliquent cette différence par une idée tout à fait fausse, savoir que la valeur des monnaies serait absolument fixe au lieu que celle des denrées se prête à des variations nombreuses ; en d'autres termes, qui rend onze sous d'or au lieu de dix readrait nécessairement plus qu'il n'a reçu ; qui rend onze mesures de blé au lieu de dix ne rend pas toujours plus, attendu que le cours du blé peut avoir baissé (LL. 12 et 23, G., De usw\, IV, 32) (I). Au surplus, même à l'égard des prêts d'argent, certaines exceptions furent apportées à la règle. Dès l'époque classique, un pacte suffisait pour faire courir les intérêts soit dans le nauticum fœnus (n° 592), soit dans les prêts faits par les cités (L. 30, De usur., XXII, 1). Et Justinien les fit courir de plein droit au profit des banquiers (nov. 136, cap. 4). S90. Les explications qui précèdent nous montrent que la mu-

(1) Cette distinction entre le prêt d'argent et le prêt de denrées mérite une double critique : 1" elle méconnaît que l'argent soit une marchandise dont le cours varie tout aussi bien que celui des denrées. Quand je paye le blé plus cher, est-ce la valeur du blé qui a augmenté ou celle de l'argent qui a diminué? A cette question il est impossible de répondre d'une manière absolue : tout dépend des circonstances. 2° S'il est vrai que je puis, tout en rendant plus de blé que je n'en ai reçu, rendre néanmoins une valeur égale ou inférieure, cela n'est vrai que lorsque la valeur du blé a baissé par rapport à celle de l'argent. Si die a augmenté ou si elle est restée la même, il est évident que je rends une valeur plus forte, et alors le principe qui exige l'égalité entre l'obligation et la dation est nettement méconnu. En bonne logique, il eût donc fallu ou traiter les denrées comme l'argent, ou, ce qui aurait été plus raisonnable, étendre à l'argent ce qu'on disait des denrées et admettre que dans le mutuum, comme dans les autres contrats réels, la res ne serait que la condition et non la cause de l'obligation.

tuidatio a une double signification. D'une part elle exprime la volonté des parties, et c'est pourquoi il n*y a pas besoin d'une convention spéciale pour déterminer la nature, la qualité et la quantité des choses qui entrent dans l'obligation de l'emprunteur (L. 3, De reb, cred.). D'autre part, elle limite les effets de cette volonté, et de là l'impuissance des contractants à mettre dans l'obligation quelque chose de plus que dans la dation (L. H § i, De pact., II, 14. — L. 9, G., De non num. pec,, IV, 30). C'est sous celte réserve qu'il faut entendre ce que dit Ulpien (L. 7, De reb. cred.), qyjiQ les numérations d'argent comportent tous les pactes susceptibles d'être enchâssés dans la formule d'une stipulation (1). Cela est vrai de ceux qui contiennent une condition (2), un terme (3), une facultas solutionis^ un engagement correal ou solidaire. Mais cela est aussi faux de ceux qui tendraient à rendre l'obligation alternative que de ceux qui voudraient lui donner pour objet une quantité supérieure à la quantité reçue.

Cette influence restrictive que la res exerce sur les effets du consentement nous conduit à trois propositions dont l'énoncé complétera la théorie générale du muiuum : i^ ce contrat est tout aussi rigoureusement unilatéral que la stipulation. De même que le stipulant ne s'oblige à rien parce qu'il ne promet rien, de même le prêteur ne s'oblige à rien parce qu'il ne reçoit rien. Si donc l'emprunteur éprouve quelque préjudice par suite de la mauvaise qualité des choses prêtées, il lui est impossible de se faire indemniser par une action contractuelle. Pour unique ressource il a l'action de dolo, et peut-être, en l'absence de dol, une action in factum. 2° L'obligation de l'emprunteur est de droit strict comme toutes celles qui naissent d'un contrat dont les effets sont limités par un élément autre que la volonté des parties. Elle est donc sanctionnée par une condictio {lnsi.,-pr., Quib. mod. re contr.). 3° Cette obligation est nécessairement certa. Cela résulte de la combinaison de ces deux idées que toute dation a pour objet un certum et qu'ici

(1) On fera la même observation sur les lois 29 et 48, De pactis (II, 14).

(2) Le muiuum est nécessairement conditionnel lorsque tel est le caractère de la dation (L. 8, De reb. cred.). Mais il peut l'être aussi, nonobstant le caractère pur et simple de la dation.

(3) Le mutuum sans l'adjonction d'un terme au moins tacite est chose à peu près inconcevable. Car pourquoi m'obliger à restituer immédiatement si je n'en ai pas les moyens, et si je les ai, pourquoi emprunter ? Les rédacteurs des Institutes ont aperçu cette idée, et ils ont un mot (quandoque) pour l'exprimer en passant (pr. sup.).

robligation est égale à la dation (n° 514.). La condictio née du mu- ^Mwmest donc toujours une condictio cer/? (L. 6, De reb. cred.) (1).