DU CONTRAT D'EMPDYTEOSE
Lib. Ill, til. XXIV, J)c locatione et L'affinité de la vente et du louage
conductionCj § 3. — Adeo autem fa- est telle qu'en certains cas on se de-
miliaritalem aiiquam inter se ha- mande si le contrat est une vente
bere videnlur cmplio et venditio, ou un louage. La question s'élève
item locatio et conductio, ut in qui- par exemple à Tégard des fonds qui
busdam causis quseri soleat utrum sont livrés à certaines personnes
emptio et venditio contrahatur, pour en jouir à perpétuité, en ce
an locatio et conductio : ut ecce de sens qu'aussi longtemps que le loyer
prœdiis quae perpetuo quibusdam ou la redevance sera payé au pro-
fruenda traduntur, id est, ut quam- priétaire, il ne pourra ôter le fonds
diu pensio sive reditus pro his do- ni au preneur, ni à son héritier, ni
mino prœstetur, neque ipsi conduc- à celui à qui le preneur ou son
tori, neque heredi ejus, cuive con- héritier l'aurait vendu, donné,
ductor heresve ejus id prtedium ven- constitué en dot ou aliéné d'une
diderit, aut donaverit, aut dotis no- façon quelconque. Mais, comme aux
mine dederit, aliove quoquo modo yeux des anciens ce contrat était
alienaverit, auferre liceat. Sed talis d'une nature douteuse, les uns y
contractus quia inter veteres dubi- voyant un louage et les autres une
tabatur, et a quibusdam locatio, a vente^, Zenon a rendu une loi aux
quibusdam venditio existimabatur, termes de laquelle Temphytéose de-
lex Zenoniana lata est, quœ emphy- vient un contrat spécial, qui ne ren^
teuseos contractu! propriam statuit trenidansla vente ni dans le louage,
naturam, neque ad locationem ne- mais se règle d'après les conven-
que ad venditionem inclinantem, tiens des parties. Ces conventions
sed suis pactionibus fulciendam ; et, doivent être observées, comme si
si quidem aliquid pactum fuerit, elles découlaient de la nature du
hoc ila obtinere ac si natura talis contrat. Que s'il n'en a été fait au-
esset contractus : sin autem nihil de cune sur les risques de la chose,
periculo rei fuerit pactum, tunc, si alors la perte totale tombe sur le
quidem totius rei interitus accesse- propriétaire, la perte partielle sur
rit, ad dominum super hoc redun- l'emphytéote. Telle est notre prati-
dare periculum ; sin particularis, ad que. emphyteuticarium hujusmodi damnum venire. Quo jure utimur (Gaius, III, § 145).
618. L'emphytcose est la convention qui par son exécution donne naissance au droit réel déjà étudié sous ce nom (n° 283 bis). Que cette convention fûl. obligatoire par elle-même, par conséquent constituât un contrat, cela ne paraît pas avoir été discuté.
Mais on se demanda pendant longtemps s'il fallait la faire rentrer dans la vente ou dans le louage. Et en effet, si d'une part elle ressemble à la vente par la perpétuité et par le caractère réel du droit que la mise en possession fait acquérir à Temphytéote, d'autre part elle se rapproche beaucoup plus du louage en ce que l'emphytéote ne devient pas propriétaire, et en ce que sa principale obligation a pour objet, non pas un prix unique, mais une série de prestations corrélatives à sa jouissance. L'intérêt de la question se présentait surtout lorsque la chose venait à périr par cas fortuit. L'emphytéose était-elle un louage : l'emphytéote cessait d'être tenu. Était-elle une vente : il devait continuer le service de la redevance. Décider en ce dernier sens eût été bien inique, et c'est pourquoi Gains (III, § 145) et ses contemporains inclinaient plutôt à admettre l'idée d'un louage. Néanmoins la controverse se prolongea jusque vers la fin du cinquième siècle, époque où l'empereur Zenon la trancha en faisant de l'emphytéose un contrat à part (L. 1, C, De jur. emph,^ IV, 66). Mais quelles seraient les règles générales de ce cinquième contrat consensuel, et comment appeler les actions qui en dérivent ? C'est sur quoi l'empereur ne s'explique pas. Il se contente de nous dire que les conventions des parties sont souveraines, et pour le cas où elles seraient muettes il ne se préoccupe que d'une seule question, celle des risques, qu'il résout par une distinction entre la perte totale et la perte partielle, mettant la première à la charge du propriétaire et la seconde à la charge de l'emphytéote (1).
En dehors de cette première différence entre l'emphytéose et le louage, et laissant de côté celles qui tiennent à la durée et à la nature du droit de l'emphytéote, je relèverai les suivantes: 1° L'emphytéote ne peut pas exiger que le propriétaire entretienne la chose en bon état; 2" c'est lui qui supporte la* charge de l'impôt foncier (L. 2, G., De jur. emph.)\ 3° les fruits lui sont acquis, comme au possesseur de bonne foi, dès l'instant de leur séparation. Telle était déjà la règle ancienne à l'égard du possesseur de Vager vectigalïs (L. 25 § 1, De mur., XXII, 1); 4"* dans la législation de
(1) Cette question était probablement la seule qui en pratique eût soulevé de véritables difficultés. Quant aux actions qui sanctionnent le contrat d'emphytéose, c'étaient sans doute les actions locafi et conditcti. Mais depuis la disparition de la procédure formulaire, il y avait peu d'intérêt h distinguer les actions par des noms spéciaux, et de là sans doute le silence de Zenon.
IJi: LOUAGE D'OUVIUGE. 48S
Justinien, l'emphytéote qui se propose de céder son droit est tenu de notifier au propriétaire les olires qu'on lui fait. Cette notification marque le point de départ d'un délai de deux mois pendant lequel ce dernier exerce, s'il lui plaît, un droit de préemption (1) ; sinon, il est réputé accepter la cession, c'est-à-dire qu'à la place de l'emphytéote désormais libéré il a pour unique débiteur le cessionnaire, celui-ci toutefois lui devant, en retour et comme salaire de son consentement, une somme égale au cinquantième du prix ou de la valeur du fonds (L. 3, C, De jur. emph.) (2). 5"* L'emphythéote, qui est resté trois ans (3) sans acquitter ou la redevance ou l'impôt foncier, encourt déchéance et peut être expulsé. Telle est la décision de Justinien (L. 2, G., De jur, emph.).
lY. DU LOUAGE D OUVRAGE.
Lib. m, lit. XXIV, De locatione et De même, lorsque ïitius con-
conductione, § 4. — Item quaeritur, vient avec un orfèvre que ce der-
si cum aurifiée Titius convened t ut nier emploiera son or à lui faire
is ex auro suo certi ponderis certce- des anneaux d'un certain poids
que formœ annulos ei faceret, et et d'une certaine forme, et rece-
acciperet verbi gratia aureos de- vra par exemple dix sous d'or, on
cem, utrum emptîo et venditio con- se demande si ce contrat doit être
trahi videatur, an locatio et con- réputé vente ou louage? Cassius dit
ductio ? Cassius ail, materise quidem qu'il y a vente de la matière et
emptionemetvendilionemcontrahi, louage du travail. Mais on admet
operœ autem locationem et conduc- qu'il y a seulement vente. Que si
tionem. Sedplacuit lantum emptio- Titius a fourni son or et que le sa-
nemet venditionem contrahi. Quod laire du travail ait été déterminé,
si suum aurum Titius dederit, mer- sans aucun doute le contrat consti-
cede pro opera constituta, dubium tue un louage, non est quin locatio et conduclio sit (Gains, III, § 147).
(1) Ce droit de préecuption suppose-t-il nécessairement un projet de cession à titre onéreux? Je ne le crois pus. Lorsqu'il s'agit d'une cession gratuite, le propriétaire peut offrir à l'emphytéote la valeur estimative du fonds.
(2) Cette constitution nous apprend qu'avant Justinien on discutait si l'emphytéote pouvait céder son droit à titre particulier sans le consentement du propriétaire. Le doute, évidemment, ne portait pas sur la validité de la cession entre les parties ; la vraie question était de savoir si cette cession libérait l'emphytéote et lui substituait comme obligé son acquéreur.
(3} Deux ans, s'il s'agit de biens ecclésiastiques (Nov. 120, cap. 8).
619. La première difficulté qui se rencontre ici consiste à fixer le caractère des faits susceptibles d'entrer dans un contrat de louage (1). Or, à cet égard, les indications éparses dans les textes nous conduisent à poser les trois règles suivantes : 1° Le louage ne peut pas avoir pour objet des faits juridiques, par exemple l'affranchissement d'un esclave (L. 5 § 2, Deprœsc. verb.^ XIX, 5). 2^ Il a nécessairement pour objet un fait qui s'applique à une chose corporelle. C'est en vertu de cette règle un peu arbitraire que les Romains refusent de voir un louage dans la convention par laquelle je m'engage, moyennant une certaine somme, à faire un voyage dans votre intérêt (L. 5 pr., De. concL cans, dat., XII, 4). Du reste, il n'est pas nécessaire que le fait tende à transformer ou à modifier la chose : ainsi, quand pour dix sous d'or je me charge de transporter un objet ou de veiller à sa garde (§ 13, De mand.y Inst., Ill, 26), il y a louage tout aussi bien que s'il s'agissait de réparer une chose endommagée ou d'en fabriquer une nouvelle avec votre matière (§ 4 sup.). 3" Il est essentiel que le fait se prête aune exacte estimation pécuniaire. Cette condition se trouve presque infailliblement remplie quand la précédente l'est elle-même. Et néanmoins il ne faut pas les confondre. Ainsi Vagrimensor que je paye pour mesurer la contenance de mon terrain n'est pas considéré comme louant ses services (L. 1 pr., Si mens. fais, mod., XI, 6). Cette décision, tout d'abord un peu surprenante, s'explique par le caractère sacerdotal qui fut primitivement reconnu aux agrimensores (n° 204). Les actes par eux accomplis dans l'exercice de leurs fonctions étaient des actes religieux ; partant, les services qu'ils rendaient aux particuliers n'étaient pas réputés susceptibles de s'apprécier en argent.
Ces deux dernières règles nous font comprendre pourquoi un grand nombre de services professionnels, et avant tout ceux du professeur, de l'avocat, du médecin, ne peuvent faire l'objet d'un louage (L. 1, De extr. cogn.^ L, 13) (2). En effet, le travail de ces
(1) Les Institutes (§ 13, De mand., III, 26) et le Digeste (L. 1 § 4, Mand., XVII, 1) se trompent en disant que toute convention qui, gratuite, constitue un mandat, devient louage par l'intervention d'un salaire. Ainsi quand je m'engage gratuitement à faire pour vous un voyage, à aclieter quelque chose pour votre compte ou à toucher ce qui vous est dû, il y a bien mandat ; mais si je me faisais payer, il y aurait non pas un louage, cela résulte des règles qui vont être posées, mais un simple pacte susceptible de se convertir en contrat innomé.
('2) C'est à tort qu'où voudrait expliquer ici l'exclusion du louage par le carac-
DU LOllAGE D'OUVRAGE. 4-.S7
personnes ne s'applique pas à une chose corporelle ; et eu admettant que leur temps et leurs efforts soient appréciables en argent, les services qu'elles rendent ne le sont certainement pas.
Demandons-nous maintenant si la convention qui a pour objet d'une part une somme d'argent déterminée, et d'autre part l'exécution d'un fait susceptible d'être loué, constitue toujours un louage. Gains (III, § 147) et Justinien (§ 4 sup.) nous apprennent que la question avait fait doute. L'exemple donné est celui d'un orfèvre qui pour un prix convenu s'engage à me fabriquer des anneaux d'or dont il fournira lui-même la matière. Ce fait, évidemment, n'a rien de juridique, il s'accomplit bien sur une chose corporelle, et il peut s'apprécier en argent avec précision. On serait donc tenté de soutenir, et telle avait été la doctrine de Gassius, que dans l'espèce deux contrats se rencontrent mêlés ensemble, savoir vente de l'or et louage du travail. Mais ce point de vue ne prévalut pas ; et on considéra l'opération comme formant un seul contrat qui est une vente, tout de même que si l'orfèvre s'engageait à livrer des anneaux dès à présent confectionnés. Quant au motif qui fit écarter ici l'idée de louage, Pomponius (L. 20, De contr. empt.,XyUl, i) le trouve dans cette considération que je n'ai rien fourni à l'orfèvre. Sous une forme plus exacte peut-être ou plus précise, sa pensée est qu'il n'y a pas louage d'ouvrage lorsque le travail fourni s'incorpore et s'absorbe dans une chose matérielle qui forme l'objet principal du contrat. Il faut, telle est la règle, que ce travail constitue par lui-même une fourniture distincte et principale, celle à laquelle s'applique directement le salaire convenu. Donc supposons que pour un prix déterminé vous devez me faire une maison ou un habit : Si c'est moi qui fournis le sol ou l'étoffe, il y a louage; si c'est vous, il y a vente.
tère libéral de ces professions. Plusieurs raisons le prouvent : Et d'abord il est bien connu que pendant longtemps les professeurs et les médecins sortirent exclusivement des classes inférieures, ce furent surtout des grecs et des affranchis, et que sous l'Empire le barreau lui-môme se recruta dans la plèbe au moins autant que dans le patriciat (Jiivénal, VIII, v. 47 et s.). En second lieu, il y a des services professionnels d'un ordre tout à fait vulgaire, tels que ceux des nourrices et des librarii, qui ne sont pas non plus susceptibles d'être loués (L. 1 §§ G et 14, Deextr. cogn.)^ tandis qu'un peintre, fût-il un artiste du plus haut mérite, loue très-régulièrement les siens (L. 6 § 2, Deprœscr. verb., XIX, 5). Enfin, ce qui est encore plus décisif, les soins du médecin et les leçons du professeur font sans difficulté l'objet d'un louage, lorsque c'est un esclave qui les reçoit (L. 7 § 8, Ad leg. AquiL, IX, 2. — L. 13 § 3, Loc. cond.) ; et pourtant le talent de ces personnes, pour être ainsi employé, ne perd rien de sa noblesse.
620 a. On sait déjà que le louage d'ouvrage se divise en locatio operis et locatio operai^um, 11 faut à présent fixer le sens de cette distinction et du môme coup expliquer l'étrange interversion de noms et de rôles qui caractérise la locatio operis. Pour cela je pars de cette idée certaine que la locatio rei fut aux yeux des Romains le louage type, celui dont autant que possible ils généralisèrent les règles. Ceci posé, on se rappellera que le propriétaire qui donne sa chose à bail est obligé par voie de conséquence de la livrer au preneur. Ce fait, quoique secondaire en lui-même, influa puissamment sur le langage et la théorie des Romains. Ce qui les frappe surtout dans la locatio rei, c'est que l'un des contractants place sa chose {locat rem) aux mains de l'autre, et que par suite celui-ci en acquiert la détention, et, si elle est mobilière, l'emporte avec soi {conducit). Le propriétaire est donc un locator, son fait est une locatio, et son action est dite locati; quant au preneur, il est un conductor, son fait est une conductio, et on lui donne l'action conducti. Si maintenant nous passons au louage d'ouvrage, nous voyons qu'il y a nombre de cas où celui qui fournit son travail reçoit du maître la tradition d'une chose déterminée sur laquelle précisément son travail doit s'exécuter. C'est ainsi qu'à un pâtre je confie mon troupeau pour le faire paître, à un tailleur mon habit pour le raccommoder, à un orfèvre une pierre précieuse pour la monter, à un précepteur ou à un ouvrier mon esclave pour l'instruire ou lui apprendre un métier (L. 9 § 5 ; L. 13 §§ 3 à 6, Loc. cond.). Ainsi encore je livre soit à un voiturier des marchandises qu'il se charge de transporter par terre ou par eau {L. 11 § 3; L. 13 pr., §§ 1 et2; L. 25 §7, Loc, cond.), soit à un entrepreneur un terrain sur lequel il doit construire une maison, un canal ou quelque autre gros ouvrage (L. 22 § 2 ; L. 62, Loc, cond.). (1). C'est dans ces hypothèses et autres pareilles qu'il y a locatio operis (§ 20, De contr. empt.). Le maître, parce qu'il se dessaisit matériellement, est comparé au locator rei. Les textes disent de lui locat opus, par suite l'appellent locator et lui donnent l'action locati, tandis qu'ils réservent le nom de conductor et l'action conducti à la partie qui fournit son travail pour de l'argent. En regard de ces hypothèses, il y en a d'autres, et ce sont celles qui appartiennent à la locatio operarum, où le maître
(1) Quelques auteurs ont le tort de présenter ces deux dernières hypothèses comme les seules où il y ait locatio operis.
DU LOUAGE I) OUVHÂGb:. 4h;y
ne se dessaisit d'aucun objet, ne fait aucune tradition. C'est ce qui a lieu, par exemple, quand j'attache un domestique à ma personne ou à ma maison, ou quand j'emploie des manœuvres à la culture de mon fonds. Ici il était impossible de comparer le maître au locator rei ; mais on put et on dut le comparer au conductor m, parce qu'à l'exemple de ce dernier il donne de l'argent et reçoit un service d'une nature toute différente. Aussi est-ce lui qui fut le conductor^ le nom de locator appartenant ici à la partie qui fournit son travail et de qui les textes disent locat operas suas (L. 26, Loc. cond. — L. 22, G.,/>e loc.) (1). En résumé donc, le louage d'ouvrage est toujours organisé sur le modèle du louage de choses. Mais dans la locatio operis, l'analogie dont on tient compte n'est qu'à la surface et n'a que la valeur d'un accident, tandis que dans la locatio operorum elle est tirée du fond môme des choses, elle ressort de ce fait que l'obligation de l'une des parties a pour objet invariable de l'argent. Rationnellement, il eût fallu renverser la terminologie qu'une considération tout empirique avait introduite en matière de locatio operis, et les jurisconsultes l'eussent peut-être essayé si les mauvaises habitudes de langage n'étaient de celles qu'il faut souvent désespérer de corriger (2).
621 a. Quant aux obligations qui découlent du louage d'ouvrage, elles se résument d'une part à exécuter îe fait convenu, de l'autre à payer la merces^ le tout selon les conditions déterminées dans le contrat, et les parties étant responsables de leur dol et de leur faute comme dans la locatio re? (L- 28, G., De loc). La corrélation qui existe entre ces deux obligations nous conduit à rechercher si la merces demeure exigible lorsque le travail dû n'a pas pu être fourni et que pourtant l'une et l'autre partie échappent à tout re-
(1) De la théorie que j'expose il résulte que selon les circonstances le môme fait sera l'objet tantôt d'une locatio operarum^ tantôt d'une locatio operis. Que par exemple un ouvrier prenne chez lui mon esclave en apprentissage, voilà une locatio operis (Arg. de la loi 13 § 3, /oc, XIX^ 2) ; qu'au contraire il s'agisse de mon fils, il y aura locatio operarum, car on ne peut pas dire que je lui aie fait tradition de mon fils (L. 5 § 3, Ad. kg. Aqii., IX, 3. — L. 13 § 4, loc). De môme, il y a locatio operis, lorsque le tailleur ou le cordonnier que j'emploie travaillent chez eux ; il y aurait locatio operarum^ si par hasard je les faisais travailler à la journée chez moi.
(2) Paul condamne implicitement la théorie romaine, lorsque visant le contrat qui intervient entre un propriétaire et un entrepreneur de constructions, il dit de l'un locat insulam œdificandam, et de l'autre locat operam suam (L. 22 § 2, loc. cond.). Prenons ce langage à la lettre, et chaque partie va jouer le rôle de locator !
proche de faute. S'il s'agit d'une locatio operarum, il faut répondre oui toutes les fois que le locator n'a pas trouvé le moyen de s'indemniser en plaçant ailleurs ses services (L. 19 § 9; L. 38 pr., Loc. cond.). Mais le silence des textes ne permet guère d'étendre cette décision à la locatio opens, et s'il fallait donner une raison de cette différence, je la verrais dans la position sociale du locator oper arum, qui est ordinairement plus humble et plus précaire que celle du conductor operis. Une autre question, mais spéciale à la locatio operis, consiste à savoir si la perte fortuite de l'ouvrage déjà fait laisse subsister le droit du conductor à la werces. Avant de répondre, je constate que dans l'usage la merces n'était payable qu'une fois l'ouvrage reçu et approuvé par le maître, la réception se faisant tantôt après l'achèvement complet du travail, tantôt par pièces, et dans tous les cas ayant pour objet de vérifier si les règles de l'art avaient été observées (L. 24 pr. ; L. 30 § 3, Loc. cond.). Ceci connu, les Romains font une distinction très-raisonnable : la merces est due pour tous les ouvrages ou portions d'ouvrages déjà reçus et approuvés, ou que le maître était en demeure de recevoir. A l'égard de tous autres ouvrages, le risque incombe au conductor, qui perd non-seulement son travail, mais aussi les matériaux qu'il aurait déjà fournis (L. 36, Loc. cond.) (1). Cependant on excepte le cas où il prouverait que la perte résulte d'un événement de force majeure et non pas d'un simple cas fortuit (L. 37, Loc. cond.) (2).
Le louage d'ouvrage finit régulièrement par l'arrivée du terme convenu ou par l'achèvement de l'ouvrage. Finit-il aussi par la mort de celui qui a engagé ses services? L'affirmative, quoique généralement enseignée, n'est écrite dans aucun texte, et peut-être ne doit-on l'admettre que sous la réserve d'une intention évidemment contraire, intention qui se comprend fort bien lorsqu'il s'agit de faits susceptibles d'être exécutés d'une manière à peu près équivalente par diverses personnes (3).
(1) Est-ce à dire que dans ce cas on fasse peser sur le conductor une présomption de faute? Je ne le crois pas ; car une telle doctrine impliquerait que non-seulement il perd son droit à la merces, mais qu'il doit des dommages-intérêts, ce qu'aucun texte ne permet de soutenir.
(.2) Le conductor aurait également droit à la merces, s'il établissait que la perte tient au vice du sol ou des matériaux qui lui ont été confiés. Mais ici nous sommes en dehors de l'hypothèse que j'examine ; car il y a faute du locator, et non pas pur cas fortuit.
(3) Au louage d'ouvrage, et plus particulièrement à la locatio operis se rattache
SoMMAïUE : I. Notion générale et classification des sociétés. — I[. Du règlement des parts dans les bénéfices et dans les pertes. — III. Gomment se dissout la société. — IV. Des effets de U société.
