DES PARTS DANS LE GAIN ET DANS LA PERTE
se pacti sunt ut adTitiumIucri duœ Séius, lorsqu'elle porte que l'un
partes pertineant, damni terlia, ad aura les deux tiers du gain et le tiers
Seium dua) partes damni, lucri ter- de la perte, et l'autre les deux tiers
tia, an rata debcat liaberi conven- de la perte et le tiers du gain. Quin-
tio? Quintus Mucins contra naturam lus Mucins tenait celle clause pour
societatis talem pactionem esse exis- contraire à la nature de la société,
timavit, et ob id non esse ralara ha- et par conséquent pour nulle. Ser-
bendam. Servius Sulpicius, cujus vins Sulpicius, dont l'opinion a pré-
sententia procvaluit, contra sensit, valu, pensait autrement, et cela
quia sœpe quorumdam ita pretiosa parce qu'il y a bien des personnes
est opera in societate, ut eos justum dontl'industrie mérite qu'on les ad-
sit meliore conditione in societatem mette dans une société avec des
admitti : nam et ita coiri posse so- conditions privilégiées. Et, en effet,
cietatem non dubitatur, ut alter sans nul doute, il est possible que de
pecuniam conférai, alter non con- deux associés un seul apporte de
ferat, et tamen lucrum inter eos l'argent, et que cependant les béné-
commune sit, quia sœpe opera ali- fices doivent être communs, parce
cujus pro pecunia valet. Et adeo que souvent l'industrie vaut de l'ar-
contra Quinti Mucii sententiam obti- gent. L'opinion de Quintus Mucins
nuit, ut illud quoque constiterit a tellement été repoussée que per -
posse conveniri, ut quis lucri par- sonne ne met en doute la validité
tem ferat, damno non teneatur ; de la convention qui fait participer
quod et ipsum Servius convenienter un associé au gain tout en l'affran-
sibi existimavit. Quod tamen ita chissant des pertes; et telle était la
intelligi oportet, ut si in aliqua re décision de Servius, en cela consé-
lucrum, in aliqua damnum allatum quentavec lui-même. Toutefois elle
sit, compensatione facta, solum doit s'entendre en ce sens que s'il y
quod superest intelligatur lucri esse a bénéfice sur une opération et perte
(Gains, III, § 149). sur une autre, on fait compensation et on ne répute bénéfice que l'excédant.
§ 3. Illud expeditum est, si in II va sans difficulté que si dans la
una causa pars fuerit expressa, ve- fixation des parts on n'a prévu
luti in solo lucro, vel jn solo damno, qu'une seule hypothèse, c'est-à-dire
in altera vero omissa, in eo quoque ou celle du gain ou celle de la perte,
quod prœtermissum est, eamdem les parts se règlent de la môme ma-
partem servari. nière dans l'hypothèse non prévue.
623. Il y a trois hypothèses possibles : oales parts ont été expressément réglées dans le contrat, ou Ton a simplement désigné quelqu'un pour les régler, ou enfin les contractants ont gardé le silence.
Première hypothèse, — Les parts "ont été expressément réglées
dans le contrat. — Les Institutes (§ 1 step.) posent en principe que les conventions faites doivent être observées. Mais cela implique qu'elles n'ont rien de contraire ni à l'équité que le jus fraternitatis suppose, ni à l'essence de la société qui est d'aboutir pour tous à un résultat de même nature, je veux dire ou à un bénéfice ou à une perte (1). Partant de ces données, nous résoudrons sans difficulté les questions suivantes :
j° Soit une convention qui traite inégalement les associés, qui par exemple attribue à Primus les deux tiers du gain ou delà perte et à Secundus le tiers seulement. Est-elle valable ? Ulpien (L. 29 pr. , Pro. soc.) répond oui, pourvu que les apports de Primus soient supérieurs à ceux de Secundus. Les Institutes (§ 1 sup.) répondent oui sans distinction. Est-ce à dire qu'il y ait contradiction entre le jurisconsulte et l'empereur? En d'autres termes, Ulpieri subordonne-t-il la validité de la convention à la preuve préalable de l'inégalité des apports? Et de son côté, Justinien veut-il dire que l'égalité prouvée des apports n'empêcherait pas les parts de rester inégales? Je ne le crois pas. La vérité est, selon moi, que dans l'opinion de tous une telle convention ne vaut qu'autant que les apports sontréellement inégaux, mais qu'elle fait présumer cetteinégalité, et qu'en conséquence elle est tenue pour valable jusqu'à preuve contraire.
2° Peut-il être convenu qu'un associé n'aura pas dans les bénéfices la même part que dans les pertes, par exemple, que les deux tiers des bénéfices appartiendront à Primus, et que néanmoins il ne supportera qu'un tiers des pertes ? Avant de répondre à la question, il faut en bien préciser le sens. Supposons que la société ayant fait vingt opérations, il y en ait dix dont chacune lui rapporte quinze, tandis que sur chacune des dix autres elle perd douze. En tout elle a gagné cent cinquante, et perdu cent vingt, c'est-à-dire qu'elle réalise finalement un bénéfice net égal à trente. Il ne s'agit pas de savoir si Primus va gagner dix sur chaque opération avantageuse et ne perdre que quatre sur chaque opération mauvaise, le surplus appartenant ou incombant à son associé. Par cette façon de procéder l'un aurait en définitive un bénéfice net de soixante et l'autre une perte nette de trente. Or on sait qu'il n'est pas possible
(t) Les Romains, par allusion à une fable bien connue (Phsed., I, 5), appellent société Léonine,celle où l'un des associés doit recueillir seul les bénéfices et l'autre supporter seul les pertes (L. 29 § 2, Pro soc).
