DES PARTS DANS LE GAIN ET DANS LA PERTE

qu'un associé perde quand l'autre gagne. 11 faut donc se placer à la dissolution de la société, faire le total soit des bénéfices qu'elle a réalisés, soit des pertes qu'elle a subies, puis de la plus forte des deux sommes retrancher la plus faible. Le reste fourni par cette soustraction représente évidemment ou un bénéfice net ou une perte nette. Eh bien ! la question est de savoir s'il peut être convenu qu'étant donné un bénéfice la part de Primus sera des deux tiers, et qu'étant donné une perte elle ne sera que d'un tiers? Les Institutes (§ ^ sup.) répondent affirmativement, et elles en donnent cette excellente raison que l'industrie d'un associé peut être d'un assez grand prix pour lui valoir des conditions particulièrement avantageuses (1). Reprenant mon hypothèse, il est évident que si Primus, dont par hypothèse l'apport pécuniaire n'est ni plus fort ni plus faible que celui de son associé, apporte de plus un talent ou une industrie que celui-ci n'a pas, on ne fait que maintenir l'égalité en lui assurant une plus grande part dans les bénéfices; et d'un autre côté l'égalité n'est pas blessée si on ne lui impose qu'une part moindre dans les pertes ; car, où son associé ne perd que de l'argent, il perd lui son talent et son industrie. De ce motif je conclus que notre convention ne vaudrait pas s'il était prouvé que les apports sont exactement équivalents les uns aux autres (2).

3° Peut-il être convenu que l'un des associés participera aux bénéfices sans participer aux pertes? Le sens de cette question est déterminé d'avance par celui de la précédente. 11 est entendu que jamais l'un des contractants ne pourra tout à la fois profiter des

(1) La question qui vient d'être exposée fit anciennement l'objet d'une grande controverse. Je le crois, puisque Gains (III, § 149) et Justinien (§ 2 sup.) l'affirment. Mais faut-il aussi croire, sur la foi de ces mêmes autorités, que la controverse exista entre Quintus Mucins et Servius Sulpicius? Il y a un texte de Paul (L. 30, Pro soc.) qui permet au moins le doute. Qu'y lisons-nous en effet ? D'abord, que Quintus Mucius condamne sans plus de précision la convention qui assigne à un même associé des parts différentes dans le gain et dans la perte ; puis, que son annotateur Servius Sulpicius adhère d'une manière générale à cette doctrine, mais la repousse dans un cas particulier, et ce cas est celui où la convention devrait s'exécuter en détail sur chaque opération isolée, et non pas en bloc et après dissolution de la société, sur la différence obtenue entre le total des bénéfices et le total des pertes. 11 ressort de cette analyse que le reproche fait par Servius Sulpicius à Quintus Mucius porte moins sur une erreur proprement dite que sur l'emploi d'une formule trop générale.

(2) Du reste, cette convention doit être expresse ; car c'est une règle d'interprétation, et une règle fort sage, que si les contractants ne se sont expliqués que sur le règlement des parts dans le gain, ils ont par cela seul adopté le môme règlement quant à la perte, et réciproquement (§ 3 sup.).

bonnes opérations et se soustraire aux conséquences des mauvaises. Ce n'est donc qu'au résultat définitif qu'on se réfère, c'est-à-dire à l'excéciant de bénélice ou de perte qui résulte de l'ensemble des opérations sociales. Ainsi posée, la question doit être résolue affirmativement, mais cela, nous dit Ulpien, à une condition : c'est que l'associé affranchi de la contribution aux pertes ait apporté en travail, en industrie ou en crédit, plus que ses associés (L. 29 § 1, Pro. soc). Cette convention, qui au premier aspect paraît le favoriser particulièrement, ne tend donc en réalité qu'à maintenir f égalité bien entendue. Car où les autres perdent leur argent, il a perdu lui son travail et son industrie. Du reste par cela seul qu'il est déclaré étranger aux pertes, la condition requise pour la validité de cette convention est jusqu'à preuve contraire réputée remplie, et voilà pourquoi sans doute les Institutes négligent de la mentionner (§ 2 sup., in fine).

626. Deuxième hypothèse. — On a désigné quelqu'un pour faire le règlement des parts. — H y a ici trois observations à présenter : P La personne ainsi désignée n'a pas absolument même mission que le tiers chargé de déterminer un prix de vente ou de louage. Ce dernier, en effet, décide souverainement, et sa décision, fût-elle inique, devient la loi des parties (L. 15, G. , Le cont. empt., IV, 35). Ici au contraire, l'arbitre choisi doit se comporter comme le ferait un homme de bien : son rôle consiste donc à apprécier le rapport réel des mises et à régler en conséquence les parts dans le gain et dans la perte. Aussi, lorsque sa décision est d'une iniquité manifeste, les intéressés peuvent-ils l'attaquer et la faire réformer par le juge (LL.76 à 80, Pro. soc). 2° De cette première observation, il suit que tandis que la détermination d'un prix de vente ou de louage ne peut être confiée qu'à un tiers, ici rien n'empêche les contractants de s'en rapporter à l'un d'eux. Car ils n'ont pas à craindre une décision arbitraire rendue sous l'influence exclusive de l'intérêt personnel (L. 6, Pro. soc). 3° Bien évidemment, si l'arbitre meurt sans avoir rempli sa mission ou s'il lui devient impossible de la remplir, la société s'évanouit ou plutôt elle est réputée n'avoir jamais pris naissance (L. 75, Pro. soc) (2).

d"! Parmi les conventions autorisées, je citerai encore celle-ci : Le bénéfice d'un associé peut être limité à une somme déterminée ou au surplus d'une somme déterminée (L. L. 44 et 52 § 7, Pro soc.].

(2) Devrait-on décider de môme si l'arbitre refusait de procéder au règlement

DES PARTS DANS LE GAIN ET DANS LA PERTE. cOl

Troisième hypothèse. — Les contractants ont gardé le silence. — Ici la règle est que les parts sont égales, œquales, dit Justinien (§ 1 snp.)y œquœ, disaient avant lui Gaius (ÏII, § 150) et Ulpien (L. 29 pr., Pro soc). Quelques interprètes, peu contents sans doute d'une telle doctrine, se sont efforcés d'établir qu'il s'agit ici d'une égalité non point absolue, mais proportionnelle, c'est-àdire que les parts devraient correspondre aux mises. Mais, outre que les textes précités ont un langage qui résiste à une semblable interprétation, l'un d'eux, celui d'Ulpien, contient quelque chose de tout à fait décisif: car après avoir exprimé que le silence des contractants entraîne égalité des parts, il se demande tout aussitôt si l'inégalité ne peut pas être établie par une clause expresse, question dépourvue de sens si la règle qu'il vient de poser ne devait s'entendre que d'une égalité proportionnelle. La même doctrine se dégage invinciblement d'un autre texte où nous voyons qu'on avait eu des doutes sur la validité d'une société de tous biens contractée entre personnes de fortune inégale (L. 5 § 1, Pro. soc.). Pourquoi donc ces doutes, si les bénéfices et les pertes devaient se partager proportionnellement aux mises? Au surplus, la règle romaine repose sur cet idée très-simple qu'en se taisant sur le règlement des parts les associés ont implicitement reconnu l'équivalence de leurs apports respectifs (1). 11 y a là une présomption fort naturelle (2) et qui a l'avantage de couper court à tout procès.

des parts ? Je dirais oui lorsque l'arbitre est un tiers, non lorsqu'il est pris parmi les associés. Au premier cas, en effet,, il n'est tenu d'aucune obligation ; au second cas, il méconnaît une convention qui le lie.

(1) Cette explication contient une réponse péremptoire à la principale objection qui ait été élevée contre la doctrine de l'égalité absolue des parts. Cette objection est tirée du rôle que les textes assignent à l'arbitre chargé de fixer la proportion selon laquelle les gains et les pertes se répartiront. La bonne foi, dit-on, et cela est vrai, veut qu'il tienne compte de la valeur respective des apports. Pourquoi donc la bonne foi n'exigerait-elle plus qu'on en tînt compte dans le silence du contrat ? Mais on ne prend pas garde qu'en nommant un arbitre les parties ont évidemment reconnu la non-équivalence des apports, tandis que leur silence s'explique par l'idée contraire.

(2) Elle est surtout naturelle dans les sociétés universelles, et il y a là une nouvelle raison pour croire que ces sociétés sont les plus anciennes de toutes.

o02 PRÉCIS DE DROIT ROMAIN.