DES DIVERSES ESPÈCES DE MANDAT

mandant, l'intérêt combiné du mandant et du mandataire, l'intérêt exclusif d'un tiers, celui d'un tiers et du mandant, ou enfin celui d'un tiers et du mandataire (pr. sup.). Sur chaque espèce les Institutes donnent des exemples qui presque tous se comprennent à première vue (§§ 1 à 5 sup.). Je me contenterai d'appeler l'attention sur deux hypothèses de mandat conçu dans l'intérêt réciproque du mandantet du mandataire (§ '2 sup. — L. 22 § 2. — L. 45 §§ 7 et 8, Mand.). L'une, déjà expliquée (n^* 568 m fine), est celle du fîdéjusseur qui mande au créancier d'agir par préférence contre le débiteur principal ; l'intérêt du mandant consiste ici à s'assurer les avantages du bénéfice de discussion (1), et celui du mandataire à ne pas perdre l'un de ses débiteurs en poursuivant l'autre (2). La seconde hypothèse se présente quand sur mon ordre, mais à mes risques et périls, mon créancier se fait promettre ce que je lui dois par un tiers que je lui délègue. Mon intérêt tient à ce que j*échappe pour un temps, et peut-être pour toujours, aux poursuites ; celui du créancier tient à ce qu'il a désormais deux débiteurs au lieu d'un seul. L'utilité de ce genre de mandat se comprendra mieux quand on aura étudié les règles de la délégation (3).

Reste à faire sur cette classification deux observations importantes : 1° On a dû remarquer que le mandat dans l'intérêt exclusif d'un tiers n'y est pas compris ; c'est qu'en effet ce mandat est nul, ou, si Ton aime mieux, n'a que la valeur d'un simple conseil (§ 6, Inst., De mand.) (4). 2° Le mandat <îonçu dans l'intérêt exclusif d'un tiers,

(1) On peut ajouter que désormais l'insolvabilité du débiteur survenue faute de poursuites tombe à la charge du mandataire.

(2) A l'époque de la promulgation des Institutes, Justinien avait déjà modifié les anciens effets de la litis contestatio (n° 5G4). Le mandat dont je parle n'avait donc plus qu'un très-mince intérêt pour le mandataire : il l'autorisait à choisir, pour exercer son recours contre le fidéjusseur, entre l'action mandati et l'action ex stipulatu. Plus tard l'intérêt du mandant lui-même disparut à peu près par l'introduction du bénéfice de discussion (n" 568).

(3) Comme exemple remarquable d'un mandat conçu dans le double intérêt du mandant et du mandataire, on peut encore citer le mandat de faire adition que les créanciers héréditaires donnent à l'héritier (T. I, r* éd., page 797, note 2; 2e éd., page 837, note 1). Les créanciers échappent ainsi à la nécessité de vendre ; quant à l'héritier, il acquiert le droit, si l'hérédité est insolvable, de ne payer les dettes que jusqu'à concurrence de l'actif, et il reste sûr, si elle est solvable, de recueillir l'excédant de l'actif sur le passif.

(4) Il ne faut pas conclure de là que jamais le mandat ne puisse avoir pour objet un fait à exécuter sur la chose du mandataire lui-même. Un tel mandat vaut pourvu qu'il intéresse le mandant, et c'est ce que prouve un exemple intéressant fourni par Ulpien (L. 1(^, Mand. — Voir aussi L. 22 § 4, eod. Ut.).

et par voie de conséquence celui qui intéresse à la fois un tiers et le mandataire, ne valent jamais par le seul consentement des parties. Décider autrement, ce serait soustraire le mandant à la règle d'après laquelle nul ne devient créancier sans y avoir un intérêt personnel, et les textes repoussent une telle exception (L. 8 § 6, Mand.). Vainement prétend-on que par le seul fait de vous donner mandat dans l'intérêt d'un tiers, je me trouve immédiatement obligé envers lui comme negotiorum gestor, et par conséquent intéressé à l'exécution du mandat. Pour qu'une telle idée fût admissible, il faudrait que la negotiorum gestio résultât de la simple intention de s'immiscer aux affaires d'autrui, et non pas d'une immixtion réelle. Le vrai est que je ne deviens gérant d'affaires qu'au jour où le mandat reçoit un commencement d'exécution (L. 28, De neg. gest., III, 4) ; c'est done alors aussi, mais alors seulement, qu'il prend force et engendre les actions mandait (1).

635. A un point de vue tout différent, on distingue le mandat ■spécial et le mandat général ou procuratio omnium bonorum : l'un se restreint à une ou plusieurs affaires ; l'autre embrasse la gestion d'un patrimoine entier.

Les pouvoirs du mandataire spécial se trouvent nécessairement définis et précisés par l'objet même de son mandat. Quant au mandataire général, tous les actes d'administration sont certainement de sa compétence. Mais on se demande s'il peut aussi faire des actes de disposition ? Or à cet égard nombre d'interprètes distinguent d'après les termes employés par le mandant. A-t-il exprès- ^j sèment conféré à son mandataire la libera administratio : Cela impliquerait pouvoir de disposer au moins à titre onéreux ; et effectivement, dit-on, c'est ce que plusieurs textes reconnaissent (§ 43, Dedivis, rer., Inst., 11,1. — L. 58, Deproc^ 111,3. — L. 9 §4, De acq. rer. dom., XLI, 1). Au contraire, la procuration est-elle simplement générale : Elle exclurait absolument le pouvoir de disposer, et c'est encore, dit-on, ce que les textes confirment (L. L. 60 et 63, De proc,). Contrairement à cette distinction, je remarque d'une part qu'il y a aussi des textes qui, se plaçant dans l'hypothèse d'une procuration simplement générale, permettent au mandataire de nover,

(1) J'ai déjà fait remarquer (n" 520) qu'une stipulation qui au premier aspect, »t à n'examiner que la forme, semble conçue dans le pur intérêt d'un tiers, peut en réalité intéresser le stipulant. La môme observation doit être appliquée au mandat.