IV. DE l'effet des ACTES DU MANDATAIRE A l'ÉGARD DES TIERS

G56. C'est un des plus anciens principes du droit Romain, et ce fut longtemps un des plus absolus, que jamais un acte juridique ne peut être réputé l'œuvre de personnes qui n'y ont pas figuré, ni par conséquent produire des effets à leur égard. En d'autres termes, les Romains n'admettent pas la représentation dans le sens moderne du mot (n*^ 518). Que ce principe s'applique en notre matière comme nous avons vu qu'il s'applique dans la tutelle (n° 145),

(1) Eq règle générale, ces deux premières obligations sont exigibles même avant la pleine exécution du mandat. Mais il faut pour cela que les avances faites et les engagements contractés par le mandataire constituent dès à présent uu service rendu au mandant. Ainsi celui qui s'est chargé de me défendre en justice ne recourra qu'après le jugement et non point dès la litis contestatio (L. 45 § 1, Mand.). Ainsi encore le fidéjusseur ne recourt qu'après avoir libéré le débiteur principal (n° 571). Du reste l'action du mandataire est fondée, lorsqu'il se trouve sans sa faute dans l'impossibilité d'achever l'exécution (L. 56 § 4, Mcmd.).

(2) Ce texte appartient à Africain. Voici l'espèce et la décision qu'on y trouve : Vous m'avez donné mandat d'acheter un esclave déterminé. Je l'achète, il m'est livré, puis il vole un objet qui m'appartient. Vous êtes tenu, dit le jurisconsulte, de m'indemniser de tout le préjudice que ce vol me cause, car vous n'avez pas pu, sans commettre une faute, ignorer quel était l'esclave que vous me chargiez d'acheter. Nératius et Paul (L. 2G § 7, Mand.) n'acceptent cette décision que pour le cas où le mandant est coupable de dol, c'est-à-dire a su que l'esclave qu'il voulait acquérir était voleur. S'il l'a ignoré, ces jurisconsultes pensent qu'il se libère en faisant l'abandon noxal. L'opinion d'Africain me paraît meilleure ; et si l'on s'attachait à certaines expressions de ce jurisconsulte {non fuisse se id damnum passurum, si id mandatum non suscepisset), on pourrait aller jusqu'à croire qu'il autorisait le mandataire à se faire indemniser de toute espèce de dommage résultant de l'exécution du mandat, sans distinguer si le mandant avait ou non quelque faute à se reprocher.

DE l'effet du mandat A L'ÉGARD DES TIEIIS. o25

cela ne fait l'objet d'aucun cloute (1). Et c'est pourquoi j'ai dû montrer (n°« 634 et 635) comment le mandataire s'y prend pour transporter ses acquisitions et ses dettes sur la tôte du mandant, car toujours il contracte en son propre nom, et c'est lui-même qui devient créancier ou débiteur (2). Cette théorie avait ici les deux mêmes inconvénients qu'en matière de tutelle (n° 1-45). Aussi de même que là elle finit par être tempérée à l'aide d'actions utiles données au pupille ou contre le pupille devenu pubère , de même elle fut dans la matière du mandat l'objet d'une réaction et même d'une réaction plus profonde et plus complète. Car, quand on eut admis, comme je vais le faire voir, que le mandant pourrait être poursuivi ou poursuivre en vertu des actes du mandataire, ce ne fut pas au bout d'un certain temps qu'il le put, ce fut immédiatement. C'est en ce qui concerne l'acquisition des droits réels que cette réaction s'opéra d'abord. On sait déjà que, grâce à la règle per extraneum possessio acquiri potest, le mandant devient propriétaire par le fait du mandataire, et qu'à l'inverse, la tradition étant régulièrement faite par quiconque agit voluntate domini, le mandataire peut transférer la propriété des biens du mandant (n**' 293 et 300). A l'égard des obligations, le principe resta plus longtemps intact, et cela sans doute à cause de la nature toute personnelle du lien qu'elles créent (n° 489). Pour faire comprendre la marche du progrès accompli et les influences qui le déterminèrent, il faut que dès à présent je donne une idée des actions dites exercitoria et institoria (3).

On appelle exercitor celui auquel appartient une exploitation agricole, commerciale ou industrielle, et qui en retire directement tous les profits, soit qu'il la dirige lui-même ou par l'intermédiaire

(1) C'est ce que démontrerait au besoin une décision de Marcellus que j'ai déjà rapportée (T. I, T" éd., page 492, note 2 ; 2^ éd., page 509, note 2).

(2) Aussi ne doit-on pas le confondre avec le proxénète, espèce de courtier qui ne contracte pas lui-même, mais qui met en rapport deux ou plusieurs personnes pour les faire contracter ensemble (L. 2, De prox., L, 14). Les proxénètes avaient l'habitude d'exiger un salaire pour le recouvrement duquel on leur accordait une poursuite extra ordinem (L. 3, Deprox.). Une de leurs industries consistait à se faire agents de mariage. Pour ce cas, la législation du Bas-Empire leur permet de convenir que le vingtième de la dot et de la donation propter nuptias leur sera attribué, pourvu que ce vingtième n'excède pas dix livres d'or (L. G, G., De spons., V, 1).

(3) Dans les Institutes de Justinien, la haute importance de ces deux actions disparaît par la place môme qui leur est assignée : on ne les nomme qu'à propos des contrats faits par les personnes alieni juris (§ 2, Quod cum. eo qui etc, IV, 7).

d'un préposé (L. i § 15, De exerc. act,, XIV, 1. — §3, Inst., De obi. quœ quasi ex del. y IV, 5). Quant à ce préposé, il prend en général le non d'ïnstitor; mais dans le cas particulier oil la chose exploitée est un navire ou une embarcation quelconque, il s'appelle magiste?' navis (L. 1 §§ 1 et 6, De exerc. act. — L. 3, De l'nst. act., XIV, 3). Nos deux actions supposent précisément que c'est un préposé qui est chargé de Texploitation. Elles supposent de plus que, pour remphr sa mission, il s'est obligé envers des tiers. Eh bien, aux termes de Tédit prétorien, ces obligations réfléchissent contre le préposant lui-même : elles le soumettent à l'action exe7xitoria, quand c'est par un magister navis qu'elles ont été contractées ; à l'aclion institoria, quand c'est par un ms/eVo?^ (G ai us, IV, § 71). Par la création de ces deux actions, le préteur entamait largement le principe du droit civil et faisait un pas hardi vers l'idée de représentation. Quels motifs l'y poussèrent? D'abord il est assez naturel que Vexercitor soit obligé par le fait de celui qu'il a mis à sa place, et, pour ainsi dire, publiquement recommandé à la confiance de tous. D'autre part et surtout, les tiers qui traitent avec le préposé ne le choisissent pas, ne le connaissent pas ; vérifier sa condition et sa capacité, s'enquérir de sa solvabilité, obtenir de lui des garanties, tout cela leur est difficile ou impossible; en fait cependant, ils se trouvent dans l'alternative ou de contracter avec lui ou de renoncer à une affaire utile, urgente peut-être. N'est-ce donc pas se conformer et à leur pensée et à l'intérêt général du commerce que de les considérer comme suivant la foi du préposant tout autant que celle du préposé (L. 1 pr.. De exerc. act.) (1) ?

L'innovation prétorienne n'empêche pas que le magister navis et Vinstitor ne restent tenus dans les cas où ils peuvent l'être. Gomme le dit Paul, nos deux actions ne se substituent pas à celles du droit commun, elles s'y ajoutent (L. 5 § 1, />e exerc. act.). Voyons donc quelle utihté elles ont pour le créancier, ou, ce qui est même chose, quelles ressources le droit civil lui offre contre le préposé. Il y a deux cas à distinguer: 1« le préposé est une personne alieni juris. Qu'il soit soumis à la puissance de Vexercitor lui-même ou à

(1) Ces motifs s'appliquent surtout avec force aux contrats faits par \e magisler navis. Aussi croirais-je volontiers l'action exercitoria un peu plus ancienne que l'action instiloria. Si en effet celle-ci eût été créée la première, elle eût forcénaent embrassé tous les cas qui appartiennent à l'action exercitoria, et alors pourquoi n'aurait-elle pas suffi?