DE L'EFFET DU MANDAT A L'ÉGARD DES TIERS

celle d'un tiers, peu importe : car ce sera toujours ou un esclave, c*est-i!i-dire quelqu'un qui ne peut pas s'obliger; ou un fils de famille, c'est-à-dire quelqu'un qui n'a pas de patrimoine. Donc d'après le droit civil le créancier est sans action ou n'a qu'une action à peu près illusoire (1). L'innovation prétorienne était donc absolument nécessaire dans ce premier cas. 2° Le préposé est une personne sui juris. Ici, en principe, il est tenu d'une action, et cette action n'est pas d'avance condamnée à demeurer sans résultat. Dans ce second cas, la législation prétorienne est plutôt utile que nécessaire : elle soustrait le créancier au danger de l'insolvabilité et même de l'incapacité du préposé ; car, au lieu d'un seul débiteur, il en a deux entre lesquels il choisit (L. 1 § 17, De exerc. act.). 657. Revenant au mandat, je constate deux choses: c'est d'abord qu'étant donné un préposé eic^rawews, quel que soit le contrat qui le lie envers le préposant, que ce soit un mandat, une locatio operis ou un contrat innommé (L. 1 § 18, Z>e exerc. act.), son rôle et ses pouvoirs sont toujours ceux d'un mandataire. C'est en second lieu que les raisons qui justifient les actions exercitoria et institoria se retrouvent avec plus ou moins de force chaque fois qu'un mandataire s'oblige dans l'exécution de son mandat. Frappé de ces observations et généralisant l'idée qui avait inspiré le préteur, Papinien le premier permit aux tiers devenus créanciers du mandataire d'exercer contre le mandant une action utile ad exemplum institoriœ actiom's (2). Lui-même a consigné cette doctrine dans des textes qui nous sont parvenus (L. 31 pr., De neg. gest., 111, 5. — L. 19 pr., De inst. act.); etUlpien, qui deux fois au moins la rapporte et l'approuve, lui en fait honneur (L. 10 § 5, Mand. — L. 13 § 25, De act. em/3^, XIX, l).MaisPapinien s'arrêtait certainementlà, et tandis qu'il n'admettait point le mandant à exercer, sans une cession expresse, les actions acquises par le mandataire contre des tiers (L. 49 § 2, De acq. velomitt. poss., XLI, 2), Ulpien, mû par une idée de réciprocité, lui donne sans hésiter des actions utiles (L. 13 § 25, De act. empt.) (3). Rien de plus facile à expliquer que la réserve de l'un et la

(1} Je fais abstraction des actions que le droit prétorien lui-même pourrait lui fournir contre le père ou le maître du préposé.

(2) Pourquoi pas ad exemplum exercitoriœ actionis? Sans doute, parce que l'action exercitoria est spéciale à un cas déterminé, tandis que l'action institoria u un baractère de généralité.

(3) Un autre texte de Papinien a fait dire à plusieurs interprètes que déjà la réci-

hardiesse de Tautre. Papinien se contente de généraliser la pensée du préteur, or le préteur n'avait pas cru qu'il y eût lieu de créer une action au profit de Vexe7'ci( or contre les tiers qui s'obligeaient envers le magistemavis ou Yinstitor (L. 1, De inst. act.). Ulpien, au contraire, fait intervenir une autre idée: il considère que le mandataire est tenu de céder ses actions au mandant, et il tient ectte ces^ sion pour sous-entendue (I). Sa doctrine fut- elle acceptée par la pratique? Cela est probable (2). Ce qui est certain, c'est qu'insérée au Digeste, elle est évidemment celle de Justinien. En résumé donc, dans le dernier état des choses, le mandant devient créancier et débiteur par le fait du mandataire. Que reste-t-il donc de la théorie ancienne ? ceci seulement : les tiers peuvent encore poursuivre le mandataire par préférence au mandant, et lui-même peut user de ses actions contre eux tant que le mandant ne l'a pas prévenu. La théorie définitive des Romains n'est donc pas encore la véritable théorie de la représentation, puisque la personne du représentant n'est pas mise hors de cause.

procité était professée par ce jurisconsulte (L. 68, De proc, III, 3). Mais ce texte ne doit s'entendre que de la procuratio ad litem. Là en effet des règles spéciales furent admises d'assez bonne heure.

(1) Ulpien nous apprend que d'après Marcellus, le préposant pouvait exercer les actions nées en la personne de Vinstifor, et lui-môme par son silence a l'air d'acquiescer à cette décision (L. 1, De inst. act.). Il est vrai que le texte suivant, qui appartient à Gains, la restreint au cas où Yinstitor est insolvable, et c'est bien ainsi qu'elle a passé dans le droit de Justinien (L. 2, eod. — L 5, De stip. prœt.^ XL VI, 5). Que si réellement cette restriction était repoussée par Ulpien, nous trouverions là les éléments d'une autre explication de la doctrine par laquelle il complète celle de Papinien. Néanmoins je crois plus sûr de s'en tenir à l'idée d'une cession tacite. En effet, de telles cessions apparaissent à chaque instant dans les textes, et nous verrons bientôt (n" 641) que dans le dernier état delà jurisprudence romaine les cessions obligatoires sont toutes ou presque toutes réputées sous-entendues.

(2) Paul (L. 5, De stip. prœt.) enseigne que, lorsqu'une stipulation prétorienne a été faite par un mandataire, l'action peut être donnée cognita causa au mandant lui-même. Mais cela ne prouve pas que le point de vue personnel de ce jurisconsulte se rapprochât de celui d'Ulpien. En effet, les stipulations prétoriennes ressemblent à des actions (L. 37 pr., De obi. et act., XLIV, 7) ; par conséquent, la décision de Paul peut n'être qu'une extension de la doctrine dès lors certaine d'après laquelle l'action yac?jcafî acquise parle procurator ad litem pouvait cognita causa ôtre donnée au mandant (Fr. Vat., § 331).