Y. COMMENT FINIT LE MANDAT

Lib. Ill, lit. xxvr, De mandata, Le mandat, quoique valablement

§ 9. — Recte quoque mandatum contracté, s'évanouit lorsqu'il er.t

contractum, si dum adhuc intégra révoqué avant toute exécution, res sit, revocatum fuerit, evanescit (Gaius, m, § 159).

§ 10. Item si;, adhuc integro man- Pareillement, si les choses étant

dato, mors alterulrius interveniat, encore entières, l'une des parties,

id est, vel ejus qui mandaverit, soit le mandant, soit le mandataire, "

vel illius qui mandatum susceperit, vient à mourir, le mandat se dis-

solvitur mandatum. Sed utilitatis sout. Mais par une raison d'utilité

causa receptum est, si eo mortuo on admet que si le mandant est

qui tibi mandaverat, tu ignorans mort, les actes d'exécution que

eum decessisse executus fueris man- vous avez pu faire dans l'ignorance

datum, posse te agere mandati de son décès vous autorisent à re-

actione : alioquin justa et proba- courir par l'action du mandat :

bilis ignorantia tibi damnum affe- autrement une erreur légitime et

rat. Et huic simile est quod placuit, plausible se résoudrait en un dom-

si debitoreSj raanumisso dispensa- mage pour vous. Semblablement,

lore Titii, per ignorantiam liberto on a décidé que Titius venant à

solverint, liberari eos; quum alio- affranchir son intendant, les débi-

quin, stricta juris ratione , non leurs qui, dans l'ignorance de ce

possint liberari, quia alii solvissent fait, payent entre les mains de

quam cui solvere debuerint (Gaius, l'affranchi se libèrent, quoique dans

III, § 160), la rigueur du droit ils dussent

rester tenus, comme ayant fait le

payement entre les mains d'une

personne qui n'avait pas qualité

pour le recevoir.

§ 11. Mandatum non suscipere On est toujours libre de ne pas

cuilibet liberum est : susceptum accepter un mandat ; mais quand

autem consummandum est, aut on l'a accepté, on doit Pexôcuter ou

quam primum renuntiandum, ut tout au moins se hâter de signifier

per semetipsum aut per alium au mandant qu'il fasse lui-môme

eamdem rem mandator exequatur; son affaire ou la fasse faire par un

nam, nisi ita renuntiatur, ut intégra autre. En effet, si la signification

causa mandator! reservetur eam- lui est adressée trop tard pour qu'il

dem rem explicandi, nihilominus puisse exécuter le fait , elle ne

mandati actio locum habet , nisi l'empêche pas d'avoir l'action de

jusla causa intercessit aut non re- mandat, à moins que le mandataire

nimtiandi aul inlcmpeslive reium- n'ait eu une jusie cause ou pour ne tiandi. point faire la signiticalioii ou pour

la faire à contre-temps.

658. D'après le droit commun lui-même, le mandat cesse par l'exécution du fait prévu, par l'impossibilité de l'exécuter, et par l'arrivée du terme. Mais il a de plus ses causes d'extinction spéciales. Et d'abord comme la confiance et le dévouement ne se commandent pas, le mandant peut toujours révoquer les pouvoirs de son mandataire, et réciproquement celui-ci peut toujours lui signifier qu'il y renonce (§§ 9 et 11 sup.). De même, comme nos sentiments personnels ne passent pas toujours à nos héritiers, le mandat cesse tant par la mort du mandataire que par celle du mandant (§ 10 sup.). Voilà donc quatre causes d'extinction qui toutes se rattachent à Vintuiius personœ que ce contrat suppose (1). Quelques observations vont en préciser la portée :

1° Pris à la lettre ; les textes des Institutes (§§ 9 et 10si«p.)etles textes correspondants de Gains conduiraient à croire que l'extinction du mandat par la mort de l'une des parties ou par la révocation suppose les choses encore entières, en d'autres termes ne s'opère qu'autant que le contrat n'a reçu aucun commencement d'exécution. Mais ce serait là une idée tout à fait fausse, et ces textes signifient simplement que si les choses sont encore entières, le mandat s'évanouit sans laisser aucune trace de lui-même, tandis que s'il y a eu des actes d'exécution, les obligations qui en ont été la conséquence ne disparaissent pas. En effet, Paul se référant particuhèrementàla mort du mandant, dit qu'elle éteint bien le mandat, mais non pas l'action mandati; et d'une manière plus générale, il reconnaît aux obligations nées de ce contrat la même perpétuité qu'à toutes autres (L. 58 pr. ; L. 59 § 5, Mand.).

2° Rigoureusement, les actes que le mandataire a faits postérieurementàla mort du mandant ou à la révocation resteraient toujours à sa charge ou tout au moins ne l'autoriseraient à recourir que par l'action negotiorum gesto7mm et non par l'action mandati. Mais il ne faut pas que l'application du principe dégénère en un piège pour la bonne foi du mandataire qui a cru accomplir un de-

(1) Dans l'ancien droit il s'éteignait aussi par le capitis deminutio. C'est ce que prouve la doctrine admise à l'égard de Vadstipulator et discutée à propos de Vadjeclus solutionis gratia (T. I, 2* éd., page 406, note 1. — T. II, page 309).

FIN DU MANDAT. rjljl

voir. Aussi (locidc-l-on que lorsqu'il agit ignorant encore la nioiL du mandant ou la révocation, il est réputé agir comnnc nnandataire, c'est-à-dire qu'il a l'action mandati à Teffet d'obliger les héritiers du mandant ou le mandant lui-même à prendre l'acte pour leur compte et à l'indemniser (§ iO sup. — L. 15; L. :26pr. ; L. 58 pr., Mand. — L. i9 i? 3, De donat., XXXIX, 5) (1). Bien entendu, cet adoucissement à la règle ne saurait s'appliquer ni lorsque le mandataire renonce ni lorsqu'il meurt. Car s'il renonce, il est nécessairement de mauvaise foi; et s'il meurt, ses héritiers ne peuvent pas se croire les continuateurs de ses pouvoirs sans commettre une grossière erreur de droit (2).

3° Continuons de nous placer dans l'hypothèse d'un mandat qui a cessé par la mort du mandant ou par la révocation. Il est possible que le mandataire se sachant dessaisi, les tiers qui avaient eu connaissance de ses pouvoirs en ignorent encore la cessation. Ne devrons-nous pas alors, en considération de leur bonne foi, maintenir les actes qu'ils ont pu faire avec lui? Les textes ne résolvent pas la question d'une manière générale. Mais Julien (L. 34 § 3, De sol., XLYI, -3) tient pour libératoires les payements que des débiteurs de bonne foi ont faits à un procurator omnium bonorum déjà révoqué, et il en rend pour raison qu'eux-mêmes peuvent être considérés comme ayant mandat tacite de payer entre ses mains. Ulpien reproduit la même décision sans distinguer s'il s'agit d'un mandataire général ou particulier (L. 12 § 2, De sol.) (3). Maintenant,

(1) Pareillement, lorsqu'un associé est mort, les actes qu'un autre associé fait dans l'ignorance de son décès peuvent être opposés soit aux associés survivants, soit aux héritiers du décédé (L. 65 § 10, Pro soc).

(2) Cependant à l'égard des héritiers du mandataire, on se pose la question suivante : Lorsque le mandat a déjà reçu un commencement d'exécution, ne peuvent-ils pas et môme ne doivent-ils pas faire les actes urgents, c'est-à-dire ceux dont l'omission compromettrait le bénéfice de l'exécution commencée? En faveur de l'affirmative, on argumente de ce qui est dit des héritiers de l'associé et du tuteur (L. iO, Pro soc, XYII, 2. — L. I pr.. De fid. et nom. tut., XXVII, 7).

(3) Les Institutes (§ 10 '&up,) font ici un rapprochement très-exact. Supposez que j'aie un servus dispensalor, c'est-à-dire un esclave préposé à la gestion d'un capital, et chargé en conséquence de faire des placements et de recevoir des payements. Sans doute cet esclave n'est pas un mandataire véritable, car il n'y a pas de contrat possible entre un maître et son esclave. Mais ses pouvoirs sont exactement les mômes que ceux d'un mandataire. Si donc je le révoque de ses fonctions, si je l'aifranchis ou si Je r»iliéne,les payements que lui feraient ultérieurement des débiteurs de bonne foi seraient valables (L. 41, De reb. cred., XII, 1. — L. Il, Dep,, XVI, 3. — L. 6J, De soi.).

faut-il restreindre cette doctrine indulgente au cas d'un payement, ou faut-il l'étendre à toute espèce d'actes faits en conformité du mandat? En l'absence de textes, je pencherais pour ce second parti. Au surplus, et quoiqu'on décide, il est évident que les tiers qui traitent de bonne foi avec un mandataire dessaisi par sa propre renonciation ont droit à la même protection que ceux qui traitent dans l'ignorance de la mort du mandant ou de la révocation.

4° Quoique le mandataire soit toujours libre de signifier au mandant qu'il ne veut plus exécuter le mandat, cette signification l'oblige à payer des dommages-intérêts lorsqu'elle est intempestive, c'est-à-dire lorsqu'elle arrive trop tard pour que le mandant puisse encore agir par lui-même ou par une autre personne. Cette décision ne fléchit qu'autant que la dénonciation du mandataire est déterminée par de justes motifs, tels que la survenance d'une maladie ou la nouvelle de l'insolvabilité du mandant (§ 11 sup, — L. 22 § 11 ; LL. 23 à 25, Mand.).

vi. Du mandatum pecuniœ credendœ.

659. Précédemment j'ai signalé le mandatum pecuniœ credendœ parmi les actes qui ont pour fonction ordinaire de réaliser une ïntercessio {n^ o74). Son application la plus usuelle se présente lorsque, comme le supposent les Institutes (§§ 5 et 6, De rnand.), je vous charge de prêter à TiLius une somme d'argent dont je vous garantis le remboursement. Mais ce serait s'en faire une idée étroite et incomplète que de le restreindre à cette seule hypothèse. Que par exemple je vous mande d'acheter un fonds pour Titius, de vous engager pour lui à titre de fidéjusseur (§ 3, Inst., De mand.), ou de déposer entre ses mains un certain objet (L. 1 § 14, Dep., XVI, 3), dans toutes ces espèces nous trouvons un ?nandatum pecuniœ credendœ. Et pour généraliser, je dirai que ce mandat se rencontre chaque fois que sur mon ordre et à mes risques et périls vous consentez à devenir créancier d'une personne déterminée (1). Cette définition large cadre tout à fait avec le sens étendu qu'on donne à l'expression C7'edita pecunia (T. II, pag. 344, note 3),

(1) Si je ne détermine pas la personne avec qui vous devez contracter, il y a simple conseil, et non pas mandat; et les risques de l'opération ne m'incombent

pas (L. 48 § 2, Mand.).

MANDATUM PECUNIJE CHEDEND/E. o33

et elle est pleinement justifiée par un texte où Julien nous dit que toute obligation susceptible d'ôtre garantie par un fidéjusseur peut aussi être contractée en vertu d'un mandat (L. 32, Mand.).

Le mandatum pecuniœ credendœ une fois exécuté, deux personnes sont obligées envers le mandataire, savoir le tiers avec lequel il a contracté en exécution du mandat et le mandator lui-môme. Le premier est débiteur principal, le second débiteur accessoire. Visiblement donc le mandatum pecuniœ credendœ tend au même but que la fidéjussion et rend dans la pratique des services du même genre (1). Pourquoi donc la jurisprudence hésita-t-elle à en admettre la validité ? Car Gains (IIÏ, § 156) et Justinien (§ 6 sup.) nous apprennent qu'il y eut des discussions à cet égard. Sans doute ses adversaires alléguaient qu'il n'intéresse que le mandataire. Mais ses partisans, et au premier rang figurait Sabinus^, devaient répondre qu'il intéresse bien aussi le débiteur auquel il procure du crédit (2). Au surplus son triomphe dut être favorisé par une considération d'un intérêt plus général : c'est qu'il fournissait un moyen d'échapper à la rigueur et à la subtilité de certaines règles de la fidéjussion, et que donnant au créancier une garantie tout aussi sûre et peut-être plus complète, il ne compromettait pas au même degré les intérêts du débiteur accessoire. C'est ce qui va ressortir d'une rapide et sommaire comparaison de ces deux formes de cautionnement. Je résume comme il suit les différences fondamentales qui les séparent :

1° Tandis que la fidéjussion se forme verbis, le mandatum pecuniœ credendœ se contracte sans aucune espèce de solennités, et par cela même il est d'une application non-seulement plus facile, mais plus générale, comme étant à la portée des muets , des sourds et des absents.

2° Cette différence en détermine une autre plus profonde. La fidéjussion est unilatérale et de droit strict ; le mandatum pecuniœ credendœ estsynallagmatique et de bonne foi. Ces deux caractères combinés aboutissent à trois conséquences ; j» Le mandator qui paye a le droit d'exiger la cession des actions qui appartiennent à son

(1) Voilà pourquoi, tant au Code qu'au Digesto, les deux matières sont r(5iinies en un môme titre sous la rubrique de fulejussoribus et mandaioribus (Dig. , XLVl, 1. •— God., YIII, 41). On remarquera à ce propos que le mot mandator ne s'emploie guère en dehors du mandat qui nous occupe ici (voir pourtant § 1 1, fnst., /'e mand.).

(•2) Du reste, comme certainement il n'intéresse pas le mandant, il ne devient obligatoire que par rexécution.

.-i;î4 PRECIS DE DROIT ROMAIN.

mandalaire (L. 13, De fid.^X\j\], 1). Les fidéjusseurs sans doute ont un droit semblable ; mais on a vu (n° 564) qu'à leur égard il résulte d'une réaction contre les principes au lieu d'en être l'application régulière. 2° Le mandator, mieux traité en cela que le fidéjusseur, n'est pas tenu de se contenter des actions qui restent au mandataire; celui-ci lui doit compte de toutes celles qu'il a perdues par sa volonté ou par sa faute (L. 95 § 11, De soL, XLVI, 3) (1). 3" Lorsqu'il y a plusieurs mandatores pecuniœ credendœ, ils peuvent, quoique tenus chacun pour le tout (L. 59 § 3. Mand.), demander la division entre tous ceux qui sont solvables (2). Le même bénéfice, il est vrai, fut accordé aux fidéjusseurs, mais il fallut pour cela un rescrit de l'empereur Adrien (n° 566), tandis qu'à l'égard des mandatores le droit d'exiger la division découle de la nature même de leurs rapports avec le créancier (L. 7, De fid, et nom. tut., XXVII, 7) (3). — La jurisprudence romaine n'eût été que logique en ne s'arrêtant pas à ces trois déductions et en admettant de plus que le mandator pecuniœ credendœ poursuivi le premier pourrait exiger la discussion du débiteur principal. Mais elle ne le fit point (L. 56 pr., Mand.), et à cet égard le mandator^ comme le fidéjusseur, resta sans protection jusqu'à Justinien (Nov. 4).

3* L'obligation du mandator n'a pas, comme la fidéjussion, même objet que l'obligation principale. En effet, tandis que cette dernière porte sur une somme prêtée, sur un prix de vente, ou sur toute autre chose, le mandator, lui, ne s'oblige qu'à indemniser le mandataire du préjudice résultant de l'exécution du mandat. A cette

(1) On rapprochera de notre hypothèse celle du pupille qui a plusieurs tuteurs (L. 45, De adm. et pet\ tut., XXVIf, 7).

(2) La solvabilité des mandatores s'apprécie-t-elle au jour de la litis contestutio ou au jour du jugement? En faveur de la première opinion, j'invoque un texte où Justinien prétend que, comme les fidéjusseurs, c'est à Adrien qu'ils doivent le bénéfice de division (L. 3, G., De const, pec, IV, 18). En cela, Je crois qu'il se trompe; mais cette affirmation prouve bien que pour les uns comme pour les autres ce bénéfice était soumis aux mômes règles.

(3) Je n'insiste ici que sur les obligations dont le mandataire est tenu dans le silence même du contrat. Mais ce ne sont pas les seules. Il est d'abord évident que si le crédit qu'il fait au débiteur priucipal excède la mesure déterminée par le mandator, son recours contre ce dernier restera néanmoins limité à cette mesure. Mais la bonne foi ne permet pas qu'on annule le mandat comme on annulerait la fidéjussion (L. 2îf, C, De fid. — n" 563). En outre, il doit remplir toutes les conditions qui lui ont été' expressément imposées. Par exemple, lui était-il prescrit d'exiger du débiteur principal une hypothèque ou une fidéjussion? S'il a cru pouvoir se passer de ces sûretés, il sera sans action contre le mandator (L. 59 § 6 Mand. — L. 7, C, De M.).

MyiNDATUM PECUNI/E CIŒDEND/E. '^'Vô

donnée, générale se rattachent deux décisions importantes : 1" La poursuite dirigée contre l'un des deux obligés n'éteint pas l'obligation de l'autre (L.L. 13 et 71 pr., De fid.). D'oii il suit que nonseulement le créancier conserve ses droits intacts à Tégard de ce dernier, mais que le mandator, déjà poursuivi et même condamné, peut encore lui demander la cession de ses actions tant contre le débiteur principal que contre les autres mandator es ÇL. 41 § i, />e fid.). 2'' Le mandator qui paye soit volontairement, soit après condamnation, ne libère que lui-même. Sans doute, l'action que le créancier conserve alors contre le débiteur principal se trouve paralysée entre ses mains par une exception; mais il peut encore et il doit la céder au mandator qui, lui, l'exercera avec succès (L. 28, Mand. — L. 95 § 10, De sol.).

4° Tandis que le iidôjusseur se contente d'accéder à une obligation dont il n'a pas pris l'initiative, c'est en général le mandator pecuniœ credendœ qui pousse son mandataire à devenir créancier ; c'est lui qui indique le débiteur, c'est lui qui détermine la nature et les conditions du contrat à faire. Et de là plusieurs conséquences : 1° L'obligation que la jurisprudence impose au créancier qui reçoit des fidéjusseurs de déclarer d'avance et tout haut quel est l'objet de la dette et quel sera le nombre des lidéjusseurs ne se conçoit pas dans les rapports du créancier et des mandatories pecuniœ credendœ (n^* 561). 2*^ Il est également difficile de comprendre que le mandator agisse contre le gré du reus^ et par conséquent, lorsqu'il aura payé, il recourra toujours, selon les circonstances, ou par l'action mandati ou par l'action negotiorum gestorum (n° 570) S**. La règle qui permet au débiteur accessoire d'invoquer les exceptions nées en la personne du débiteur principal (L. 32, De fid.) s'applique moins absolument au mandator qu'au fidéjusseur. Ainsi eût-il ignoré la minorité du débiteur, il ne profite pas de Vin integrum restitutio obtenue par ce dernier (L. 13 pr., De min., IV, 4) (I). Pareillement, lorsqu'il a garanti le prêt d'argent fait à un fils de famille et déclaré que dans l'espèce il n'y avait pas lieu à l'application du sénatusconsulte Macédonien, on lui refuse l'exception quoiqu'il n'ait point agi animo donandi (L. 12 § 43, mand.) (2).

(1) Voir ce qui a été dit du fidéjusseur, t. II, pag. 36G, note 2,

(2) Je n'oserais affirmer qu'en pareil cas l'exception ne fût pas aussi refusée au fidéjusseur.

o36 PRÉCIS DE DROIT ROMAIN.

5° Enfin la loi Cornelia qui limitait dans une certaine mesure le cautionnement fourni par voie de promesse verbale (n*' 560) ne paraît pas avoir été étendue au mandatum pecuniae credendœ.

Concluons. La supériorité du mandatum pecuniae credendœ sur la fidéjussion est amplement démontrée. Pourquoi donc ne la fit-il pas disparaître ? Sans recourir, pour expliquer ce résultat, à la puissance de l'habitude qui maintient si souvent les formes vieillies et les institutions usées, on remarquera d'abord que par une suite de l'initiative que prend le mandata?^, son engagement précède nécessairement la naissance de l'obligation principale (T. II, pag. 347, note 1). Cette forme de cautionnement n'est donc jamais applicable h une obligation déjà existante (1). Mais du moins la conçoit-on possible pour toute espèce d'obligation à naître ? Non, car elle suppose que le mandataire voudra devenir créancier. Or cela exclut toutes les obligations qui pourraient naître soit du fait du seul débiteur, par exemple d'une gestion d'affaires (2), soit directement d'un certain état de choses prévu par la loi, par exemple, de l'indivision. En résumé donc, le mandalum pecuniae credendae, son nom même le dit, ne s'appliquait qu'aux obligations à naître di'micreditum.Qi c'était assez pour que la fidéjussion conservât sa raison d'être (3).

VII. De la procuratio in rem suam et de la cession des actions.

640. La procuratio in rem suam, dans le sens le plus usuel de l'expression, n'est autre chose que le mandat par lequel je charge un tiers d'intenter une action qui m'appartient, mais cela avec dispense de me rendre aucun compte. Le mandataire est donc libre de ne pas agir, et ayant agi il garde pour lui-même tout ce qu'il a touché (4). Cette espèce de procuratio fut nécessairement

(1) Cependant le mandat peut avoir pour objet un simple terme à accorder à celui qui est déjà débiteur, et cela suffit pour obliger le mandant (L. 19 § 14, Mand.). Mais ce n'est là qu'une hypothèse exceptionnelle, ce n'est pas le véritable mandatum pecuniœ credendœ, et par exemple je tiens pour au moins douteux que le mandant pût ici exiger la cession des actions qui compétent au créancier contre tous autres que le débiteur principal.

(2) Je ne cite pas les obligations à naître d'un délit. Car toutes conventions étant interdites sur un délit futur, la fidéjussion elle-même ne vaudrait rien ici.

(3) Pour le moment je fais abstraction du pacte 6/e coyisiUuta pecunia, qui, comme on le verra plus tard, enlève à ia fidéjussion une grande partie de l'utilité pratique que le mandatum pecuniœ credendœ lui laisserait.

(4) En sens inverse, on conçoit que le mandataire chargé de défendre à une

DE LA PROCUHATIOiN REM SUA M. :i:j7

inconnue tant que vécurent les legi's actiones; car nul alors ne plaidait au nom d'autrui, et le mandat ad litem n'existait absolument pas (I). Si l'on veut comprendre à quelles nécessités pratiques elle correspond et dans quel but elle fonctionne, il faut se rappeler que selon la rigueur des principes, les créances sont essentiellement inaliénables (n'*'' 206 et 489), et que les choses corporelles ellesmêmes ne peuvent être aliénées par le propriétaire qui ne les possède pas (n° 224). Eh bieni la procuratio in rem suam vient ici suppléer aux modes d'aliénation directe. Je veux vous mettre à ma place comme créancier, mais la nature du droit s'y oppose; je veux vous transporter la propriété de ma chose, mais je ne la possède ni par moi-même ni par un tiers : Dans l'un et l'autre cas je vous confie l'exercice de mon action, et d'avance vous en abandonne les résultats. Sans doute, ce mandat ne vous transfère par lui-même ni la créance ni la propriété; mais vous n'avez qu'à agir, et par l'effet immédiat de la lifts contesiatio le droit déduit en justice deviendra vôtre comme s'il vous eût toujours appartenu (L. 4 § 5, He appelL, XLIX, 1) (2). En résumé donc, la procuratio in rem suam e^t un véritable procédé de cession, et ce procédé s'applique tant aux actions réelles qu'aux actions personnelles (3) ; mais tandis qu'à l'égarddes actions réelles ilest d'uneutilité très-secondaire, attendu que presque toujours le propriétaire possède sa chose et peut l'aliéner directement, pour les actions personnelles au contraire il est d'une importance capitale et d'un fréquent usage, car le créancier n'a pas d'autre moyen de disposer de son droit sans le consentement de son débiteur (4). Étudions donc particulièrement la cession

action en justice n'ait aucun compte à exiger du mandant, c'est-à-dire doiye supporter sans recours la condamnation prononcée contre lui. Ce mandat s'appelle aussi procuratio in rem suam. Dans ses applications les plus ordinaires, il suppose que le mandataire serait obligé d'indemniser le mandant, si celui-ci plaidait lui-même et venait à être condamné; par exemple, il est donné par un fidéjusseur au débiteur principal (L. 42 § 2, De proc, III, 3). Mais il peut aussi servir à réaliser une donation que le mandataire veut faire au mandant.

(1) On distingue deux sortes de mandat ad litem^ la cognitio et la procurolio (Gains, IV, §§ 83 et s). Mais cette distinction n'a rien à faire en notre matière : sous le nom de procurator in rem suam, je comprendrai donc aussi le cognitor in rem suam.

(2) Cependant quand il s'agit d'une action in rem, la litis contestatio ne saurait rendre le procurator propriétaire; si donc la chose lui est vQ'àûiwéQ jussu judiciSy il aura besoin de Tusucaper.

(3) Les expressions usitées en cette matière sont mandare, exldbere^ prœstare, cedere actiones. On dit aussi cedere actionibus.

(4) Sans doute le créancier avait à son service le procédé de la délégation. Il pou-

desaclioiis personnelles, ou, ce qui finalement revient au même, la cession des créances.

Avant tout, il faut éviter de confondre deux choses, savoir la cause qui détermine la cession d'une créance, et l'acte par lequel cette cession s'opère. La distinction apparaîtra bien nette si l'on remonte à l'époque des legis actiones. Prenons un exemple : dès lors sans doute il était permis de vendre une créance. Mais quels étaient les droits de l'acheteur? 11 pouvait exiger que le vendeur exerçât lui-même son action et lui en transportât ensuite les résultats; il pouvait même toucher et conserver le payement que le débiteur consentait à faire entre ses mains. Mais dépourvu d'action contre ce débiteur, il était comparable à l'acheteur d'une chose corporelle qui ne pourrait en obtenir la tradition. C'est cette lacune que la procuratio in rem suam combla. Dans l'espèce, la cession a donc sa cause dans la vente; mais elle ne se réulise qu'à l'aide de \di procwaHo in rem suam, qui joue ici, avec des effets moins pleins. un rôle tout à fait semblable à celui de la tradition.* Au surplus la cession d'une créance ne dérive pas toujours d'une vente ; on la voit aussi intervenir en exécution d'une autre convention, par exemple d'une constitution de dot ou d'une donation; elle dérive souvent d'un legs; enfin il y a des cas où elle est rendue obligatoire par la loi elle-même, telle est celle qu'un correm socius ou un fidéjusseur exigent du créancier qu'ils payent. Mais dans tous les cas, elle ne se consomme, elle ne se réalise que par l'effet d'une procuratio in rem suam,

641. Atlachons-nous d'abord à étudier la cession des créances en elle-même et abstraction faite desa cause. Nous allonsvoir quele procédé mis au service des parties répond mal à leur but, qu'il y a ici entre le fond et la forme un antagonisme contre lequel la jurisprudence dut s'appliquer à réagir. Que se propose-t-on en effet? de faire passer la créance d'un patrimoine dans un autre, en un mot d'aliéner. Mais la procuratio in rem. suam reste soumise et aux règles particulières du mandatât/ torn et aux règles qui gouvernent tout mandat. Or le mandat ad litem ne vaut pas entre toutes personnes

vait dire au cessionnaire : stipulez demon débiteur ce qu'il me doit ^ et au débiteur : promettez à mon cessionnaire ce que vons me devez. La délégation exécutéf, le cédant cessait ipso jure d'être créancier, et le cessionnaire le devenait immédiatement (Gains, II, § 38). Mais ce procédé, à la dilTérence de la procuratio in rem suam, ne pouvait s'appliquer qu'avec le consentement du débiteur cédé (L. 1,C., De nov., VIII, 42. L. 3,C., De her. vel act. vend., IV, 39).

DE LA PliOCUilATIO /A liEM SUA M. :i39

capables d'aliéner et d'acquérir, et aucun mandat n'est par soimême un acte d'aliénation. L'antagonisme que j'ai signalé se présente donc h un double point de vue ;

1° Pour donner ou recevoir une procuratlo in remsuam il ne suffit pas d'avoir la capacité d'aliéner ou d'acquérir; il faut encore être capable de donner ou de recevoir un mandat «c//2Yem(Paul, 1, 2 § 3). Cette capacité spéciale faisant défaut, il n'est pas impossible de vendre ou de céder à un autre titre le bénéfice d'une créance; mais la convention ne comporte alors qu'une exécution très-imparfaite comme sous la procédure des legis actiones. Par une application rigoureuse de cette règle, les femmes et les militaires qui se rendent cessionnaires d'une créance n'eussent pas pu se faire constituer procuratores in rem suam; mais à raison de leur intérêt personnel, on les déroba pour ce cas à la généralité du principe qui leur interdit de plaider pour autrui (Paul, I, 2 §2. — L. 8§ 2, De proc, lU, 3). La même règle empêcba primitivement les personnes infâmes de donner ou de recevoir une procuratio in remsuam; mais ici une exception fut rendue inutile par la désuétude où tomba leur incapacité de plaider par autrui ou pour autrui (§ 11, De except., Inst., IV, 13). En résumé, dans le dernier état du droit cette règle a perdu ses applications les plus arbitraires et ne subsiste guère que pour les cas où l'incapacité de figurer dans un mandat ad litem se confond avec l'incapacité générale de contracter.

2° J'ai déjà fait entendre que la procuratio in rem suam n'a par elle-même que la valeur d'un mandat ordinaire et ne suffit pas à opérer le déplacement du droit cédé. Sans doute elle autorise le cessionnaire à recevoir età poursuivre le payement, et d'une manière plus générale à faire avec le cédé toutes les conventions susceptibles d'éteindre la créance, par exemple à lui consentir un pacte de remise ou à lui déférer le serment (L. 13 §1, De pact., U, 14. — L. 17 §3, De jurej., XII, 2). Mais, en attendant qu'il ait ainsi consommé le droit, c'est le cédant qui reste maître de la créance, c'est-à-dire que le cédé continue d'être son débiteur et ne doit rien au cessionnaire. Etdelà les conséquences suivantes : l°Le débiteur cédé se libère par un payement fait entre les mains du cédant. 2° Il peut opposer au cessionnaire toutes les exceptions qu'il acquiert contre le cédant, notamment l'exception tirée de la compensation. 3° Le cédant peut révoquer la procuratio in remsuam. Donc il reste libre de poursuivre le cédé, de lui faire acceptilation et

de conclure avec lui une convention quelconque en vue d'éteindre la créance (L. 23 § 1, De her, vel act. vend,^ XVIII, 4). 4*" La procuratio in rem siiam tombe tant par la mort du cessionnaire que par celle du cédant. — Ces diverses propositions ne cessent d'être vraies que du jour où une instance judiciaire s'engage entre le cessionnaire et le cédé, ou lorsqu'il intervient entre eux une convention extinctive de la créance {L. \H§i, De comp,, XYI, 2).

Telle fut, quant aux effets de la procuratio in rem suam, la théorie primitivement admise (1). Mais sur la fm de l'époque classique rien ou presque rien n'en restait. Le fond avait vaincu la forme. Le procuralor in rem suam était un véritable acquéreur de la créance. Voici probablement quelle fut la marche de cette réaction : 1 "D'assez bonne heure, le cédé fut rendu responsable de son dol envers le cessionnaire, c'est-à-dire qwQ an ]0\xv oi\\di procuratio \m était connue d'une manière quelconque il ne pouvait plus ni payer aux mains du cédant ni par une convention faite avec lui se soustraire aux poursuites du cessionnaire (L. 17, De trans., II, 15). 2° Tandis qu'en règle générale Iq procurator od litem agit au nom du mandant, on finit par par considérer le procurator in rem suam comme investi d'un droit propre, et on lui donna de son chef des actions utiles. Dès lors, le cédant ne fut plus reçu ni à l'empêcher de poursuivre en poursuivant lui-même, ni à révoquer d'une façon quelconque le mandat donné (LL. 25 et 55, De proc). Dès lors aussi, le mandat subsista nonobstant le décès de l'une des parties (L. 2, C, De obi. et act., IV, 10. — L. 1, C, />e cont. tut. jud., V, 58). 3^ Ces innovations laissaient le cessionnaire exposé à un double danger : D'abord, le débiteur pouvait lui opposer qu'il avait ou payé aux mains du cédant ou conclu avec lui quelque convention tendant à éteindre sa dette, et de tels moyens de défense ne tombaient que devant la preuve souvent difficile à fournir de sa mauvaise foi. En outre, alors même que le cédé était instruit de la cession, les exceptions qui sans son fait, par conséquent sans son dol, lui étaient acquises contre le cédant, par exemple l'exception tirée de la compensation, le protégeaient contre le cessionnaire (arg. de la loi 18 § 1, Decamp. , XYI, 2). Pour conjurer ces dangers la pratique imagina un moyen d'un usage très-facile : Le cessionnaire n'eût qu'à signifier la cession au débiteur; par là il prenait à tous les

(1) En matière de doiKitions cette théorie se maintint i\ peu près intacte jusqu'à Justinien (T. I, 1« éd., pag. G77, note 1 ; 2« éd., 706, note 3).

DE LA PIWCU RATIO IN lŒM SUAM. :',ï\

points de vue la place du créancier et devenait maître du droit cédé comme il l'eût été par la litis contestatio (L. 3, C., De nov., VIII, 42) (1). Il faut donc dire que dans le dernier état du droit classique, la procuratio in rem suam une fois signifiée, mais alors seulement, devient l'exact équivalent de la tradition.

La jurisprudence ayant ainsi progressivement élagué tout ce qu'il y avait d'arbitraire et de contraire au but des parties dans la forme de la cession, un progrès restait à faire : il fallait sous-entendre la procuratio in rem suam dans tous les cas où elle était obligatoire. Ce furent ici les empereurs qui prirent l'initiative. Aux termes d'un rescrit d'Antonin le pieux, l'acheteur d'une hérédité put, sans avoir été constitué procurator in rem suam, exercer des actions utiles contre les débiteurs héréditaires (L. 16 ^v.^Depact.^ II, 14) (2). Le même prince, et plus tard Septime Sévère et Garacalla rendirent une décision semblable en faveur du tuteur qui, poursuivi par son pupille, se serait laissé condamner sans se faire céder les actions du demandeur et aurait exécuté la condamnation : ils l'autorisèrent à

(1) Cette constitution appartient à l'empereur Gordien. Mais certainement elle n'innove pas, elle ne fait que mentionner une pratique déjà reçue. Du reste, cette signification s'employait aussi dans l'hypothèse d'un pignus nominis, pour assurer ies droits du créancier gagiste; et là nous la trouvons signalée par une constitution un peu plus ancienne qui,elle non plus, ne paraît pas innover (L. 4, C, Qiiœ res pign., VIII, 17).

(2) Puisque l'occasion se rencontre de donner quelques détails sur les ventes d'hérédités, je la saisis. En principe, et sauf les conventions expresses ou tacites qui peuvent intervenir entre les parties, une telle vente tend à faire passer à l'acheteur tout l'actif de l'hérédité et à lui en imposer toutes les charges, soit dettes, soit legs (L. 2 pr., §§ l et s., De her. vel act. vend.). Mais par elle-même elle ne déplace aucun des droits ni aucune des obligations que l'adition a fixés sur la tête de l'héritier. Donc à l'égard des choses corporelles, la vente s'exécute par des traditions ou des mancipations. Quant aux créances, aux dettes et aux legs, dans le principe il intervenait des stipulations réciproques dont j'ai déjà dit quelques mots (n" 406.— Gains, il, § 26?), et qui dans la pratique la plus ordinaire paraissent avoir été accompagnées de satisdations (L. 2, C, De her. vel ad. vend.). Plus tard, en ce qui concerne particulièrement les créances, la procuratio in rem suam vint fournir un procédé d'exécution plus satisfaisant, mais que le rescri» d'Antonin rendit inutile. Bien évidemment, la vente ne fait revivre ni les droits réels ni les droits de créance que la confusion a pu éteindre au moment de l'adition faite par le vendeur ; mais à l'aide des actions venditi et empti on parvient à effacer les résultats de la confusion (L. 2 §§ 18 et 19; L. 20, De hered. vel act. vend.). J'ajoute que la garantie due par le vendeur a le môme objet et les mômes conséquences que dans la vente d'une simple créance (L.L. 8 à 11, De her. vel act. vend. — n" 6i2 in fine). — Au surplus, je n'ai pas besoin de faire remarquer que la vente dont il est ici question n'a rien de commun ni avec les conventions sur successions futures (T. II, page 235, note 2), ni avec Vin jure cessio d'un hérédité déjà ouverte (n" 473).

f)42 PRÉ'CIS DE DROIT ROMAIN,

recourir contre ses cotuteurs par voie d'action utile (L. 1 § 13, De tut. et rat.. XXVII, 3. — n° \ 51). L'idée inspiratrice de ces décisions était bien visiblement que l'acheteur d'une hérédité et le tuteur peuvent tenir pour sous-entendue une cession d'actions qui ne saurait leur être refusée. Dès lors la jurisprudence tendit à généraliser cette idée. Déjà nous avons vu (n° 637) que dans l'opinion d'Ulpien, le mandant peut, en dehors de toute cession expresse, exercer des actions utiles contre les tiers devenus les débiteurs de son mandataire. Des constitutions impériales, qui appartiennent ou à la seconde moitié du troisième siècle ou aux premières années du quatrième, formulent la même doctrine pour les cas oii une créance a été vendue, léguée, constituée en dot, ou donnée en payement. (L.L. 7 et 8, C, De her. velact. vend., lY, 39. — L. 18, C.,De leg,, YI^ 37. L. 2, G., De obi. et act., ÏV, 10. — L. 5, C, Quand, fisc, lY, 15). En présence de ces nombreuses décisions, il n'est pas téméraire de croire que la doctrine romaine arrivée à eon dernier développement, c'est-à-dire sous Justinien, peut se formuler ainsi : En règle générale, lorsqu'une cession d'actions est due en vertu d'une convention, d'un testament, ou de la loi, elle n'a pas besoin d'être expressément réalisée, elle résulte de l'obligation elle-même. Cette règle pourtant n'est pas absolue : on a déjà vu (n° 565) que le fidéjusseur qui a purement et simplement payé ou laissé engager l'instance n'est pas recevable à user des actions du créancier. Mais cela prouve-t-il une insuffisance de protection? Non, puisque le fidéjusseur pouvait, n'obtenant pas de procuratio in rem suarn, refuser de payer ou d'engager la poursuite. On fera une remarque semblable en ce qui concerne le tuteur : quand il paye à l'amiable, il doit exiger une cession expresse des actions de son pupille; sinon, il n'est pas admis à les exercer, car il les a volontairement éteintes puisqu'il nepouvaitne point payer (n° 151). Larègle précédemment posée ne s'applique donc qu'autant que celui qui avaitdroità la cession des actions n'a pas à se reprocher de les avoir laissé périr par sa propre faute.

Je termine par une remarque importante : c'est que la cession tacite ne saurait avoir plus d'effets que la cession expresse : elle laisse donc subsister toute l'utilité et la nécessité de la signification.

642. Reste à envisager la convention de céder une action, indépendamment de la forme dans laquelle elle s'exécute. Trois règles

DE LA CESSATION DES ACTIONS. :j43

doivent être posées. Les deux premières sont générales ; la troisième ne s'applique qu'aux cessions à titre onéreux :

1** Une action n'est cessible qu'autant qu'elle fait partie de notre patrimoine (1). Mais à cette condition, toute action tant réelle que personnelle peut être cédée. Cependant certaines exceptions furent apportées à ce principe (2). La plus considérable et la plus connue* résulte d'une constitution d'Anastase (L. 22, C, Mand., lY, So), Ce prince décida que le cessionnaire à titre onéreux d'un droit litigieux n'aurait action contre le cédé que jusqu'à concurrence de ses déboursés et des intérêts (3). Anastase ne voulait que décourager et écarter les spéculateurs. Aussi maintint-il le droit ancien dans les trois cas suivants : 1° lorsque la cession a pour cause une dation en payement ; 2*^ lorsque c'est un cohéritier qui cède à son cohéritier sa part dans un droit héréditaire ; 3*" lorsque la cession est faite à un légataire ou à un fidéicommissaire en exécution de la volonté du défunt (4).

2° Les droits du cessionnaire sont exactement les mêmes que ceux du cédant (L. 2 pr., De her. v el act. vend. — L. 5, C, eod. tit.). De là deux conséquences : 1° Les garanties accessoires qui protégeaient la créance aux mains du cédant, la protègent encore aux mains du cessionnaire. Aussi peut-il exiger, et par conséquent tenir pour sous-entendue, la cession des gages et hypothèques, celle des actions qui compétent contre les intercesso?'€s, et môme,

(1) Cela exclut l'action d'injures.CL, 28, De inj.^ XLVII, lOj et les actions populaires (L. 7 § 1 , De pop. act., XLVII, 23).

(2) C'est ainsi que Dioclclien et ses successeurs annulèrent la cession faite à un potentiorijA^. 1 et 2, C, Ne lie. pot.^ II, 14). Mais la portée de cette décision est mal déterminée à cause du sens trop vague du mot potentior.

(3) Par droit litigieux il ne faut entendre ici que celui sur lequel existent les éléments d'un procès non encore engagé. Quant aux droits déjà déduits en justice, je montrerai, en expliquant les effets de la litis contestation que bien avant la constitution d'Anastase ils furent l'objet d'une réglementation spéciale. J'ajoute que d'après quelques interprètes la décision de ce prince viserait absolument toute cession d'actions, alors môme que le droit cédé n'aurait rien de litigieux. Mais cette interprétation est contredite par plusieurs expressions du texte, et c'est un motif suffisant pour la rejeter. Telle que je l'entends, l'innovation d'Anastase est déjà assez sévère et assez peu raisonnable pour qu'on ne l'exagère pas.

(4) La pratique trouva des biais pour éluder la constitution d'Anastase. Le principal fut celui-ci : supposons qu'ayant une créance litigieuse égale à cent je veuille la vendre pour vingt; je déclare la vendre jusqu'à concurrence du cinquième de sa valeur nominale, et la donner pour le surplus. Justinien décida qu'en pareille hypothèse la cession serait pour le tout réputée faite à titre onéreux (L. 23, C. Mand,).

54i PRECIS DE DROIT ROMAIN.

si le débiteur est une personne fl/Zen/ywrn, celle des actions adjecdtiœ qualitatis (L. L. 6, 14 pr., 23 pr.. De her. velact. vend.). De même il est reçu à invoquer les privilèges qui tiennent à la cause de la créance ; mais par exception on lui refuse ceux qui sont attachés à la qualité du créancier (L. 42, De adm. et per. tut. y XXVI, 7) (1) ; 2° Tous les moyens de défense qui pouvaient être opposés au cédant seront valablement opposés au cessionnaire, cela toutefois pourvu que le cédé les ait acquis sans dol et avant la notification de la cession (2).

3" Le cédant ne garantit pas la solvabilité du cédé. Mais il garantit, sauf convention contraire, l'existence de la créance : il faut donc que le cédé soit réellement débiteur, il faut qu'il doive au cédant lui-même, il faut enfin qu'aucune exception ne lui permette de repousser la demande. Une de ces conditions venant à manquer, le cessionnaire a droit à des dommages-intérêts qui se déterminent d'après la distinction suivante : si la créance vendue a été présentée comme ayant pour objet une somme d'argent déterminée, ils sont exactement égaux à cette somme ; hors ce cas, ils embrassent tout le préjudice causé, et ce préjudice peut être fort supérieur au prix de la cession (L. L. 4 et 5, De her. velact. vend.).

(1) Quand la cession émane d'un mineur de vingt-cinq ans, le cessionnaire peut, comme l'eût pu le cédant, se faire restituer in integrum (L, 24, De min.y IV, 4) ; quand elle émane du fisc, il peut exiger des intérêts non stipulés (L. 43, De usur., XXII, I). De là quelques interprètes concluent que les privilèges qui dérivent d'une cause personnelle au cédant passent néanmoins au cessionnaire. Cette conclusion no me paraît pas fondée ; car les deux décisions que je viens de rapporter n'ont pas trait à des privilèges proprement dits, c'est-à-dire à des droits de préférence. Elles ne sont que des applications de la règle générale qui veut que le cessionnaire entre dans tous les droits du cédant.

[1) La réciproque de ces deux conséquences doit-elle être admise ? Je distingue : Le cessionnaire, à moins que ce ne soit le fisc (L. 17 § 6, De usur. — L. 6, De jur. fi^ic, XLIX, J4), n'a jamais aucun droit qui n'ait appartenu au cédant. Maison admet sans difnculté qu'il peut être repoussé par une exception tirée de son dol personnel môme antérieur à la litis contestatio (L. 4 § 18, De dol. mat. et met. except., XLIV, 4).