QUI Y FURENT APPORTÉES

645. Le pacte ou convention n'est autre chose que le consentement de deux ou plusieurs personnes (2). Envisagé de cette manière générale, il entre comme élément essentiel dans les trois modes volontaires d'aliénation, dans tous les contrats, et dans les principaux modes d'extinction des obligations. Mais ici nous devons l'étudier en lui-même, c'est-à-dire comme acte distinct ou comme simple dépendance d'un acte d'ailleurs complet. Les parties qui font un pacte se proposent toujours pour but immédiat de créer ou d'éteindre une obligation. Mais en général elles n'atteignent pas leur but. On estime, en effet, que le consentement qui n'est ni revêtu d'une forme solennelle ni accompagné de quelque acte matériel, ne présente pas un caractère suffisant de certitude, et de là cette formule d'une simplicité presque brutale : Ex pacto actio neque nascitur neque tollîtur (L. 6, De pact., II, 14). Toutefois, dès une haute antiquité, cette règle nous apparaît limitée par les exceptions suivantes : 1® Quatre pactes sont rendus obligatoires sous le nom de contrats consensuels (n°^ 493 et 494). 2" Les pactes ajoutés in continenti à un contrat de bonne foi participent à la

()) Le mot pactum, qui eut pour synonymes pactio et anciennement pacio, dérive, comme pcix, du verbe pago ou punyo (enfoncer, planter). De là aussi paaaci pour dire faire un pacte (Festns, v" Pacionem. — L. 1 ^ 1, De pact., IJ, 14). Tous ces mots expriment une idée de fixité, de solidité, qui cadre mal avec la tht'Oiie Romaine. Quant à convention il vient de convenire et signifie simplement que plusieurs volontés s'accordent ensemble (L. 1 § 3, De pact.).

(2) Il faut soigneusement distinguer le pacte de la pollicitatio, qui n'est qu'une offre non acceptée et par conséquent dépourvue d'eff'et. Par exception, la po//ici'aiio oblige lorsque, étant faite à une cité, elle a reçu un commencement d'exécution ou qu'elle est fondée sur une justa causa., par exemple sur un lionneur qu'on a reçu ou qu'on va recevoir (L. 1 §§ 1 et 2 ; L. 3 pr., De pot licit., L, T.'). Du reste pollicitatio s'emploie quelquefois comme synonyme de pactum (L. 19 § 2, Deœd. éd. , XXI, 1. — L. 10 pr., De his quœ ut ind. , XXXIV, 9. — L. 1, C, De j'ur. dot., V, 12).

force et î\ la sanction du contrat lui-même (L. 7 § 5, De pact.). 3* On consacre aussi certains pactes joints in continenti h une dation (n° 047). 4° Un pacte suffit, d'après la loi des Douze Tables, ])0ur éteindre ipso j we les actions furti et injuriai'um^ et cela sans doute ù cause des peines parfois excessives auxquelles ces actions nboutissent(L. 7 § 14 ; L. 17 §1, De pact.). 5°Enfin,les contrats consensuels, tant qu'ils n'ont reçu aucun commencement d'exécution, se dissolvent par un simple accord de volontés (§ 4, Quib. mod, obi. toll., Inst., Ill, 29). Malgré ces restrictions, la vieille règle cessa bientôt de répondre aux idées romaines agrandies par la culture grecque ; et Gicéron {De ïnv.^ II, 22) nous apprend que de son temps l'opinion publique commençait à mettre l'autorité des pactes audessus de l'autorité du droit. Aussi le mouvement général qui tendait à faire pénétrer l'équité dans la jurisprudence fut-il ici plus accentué peut-être et plus fécond qu'en aucune autre matière.

644. C'est le préteur qui porta la première atteinte au droit civil en déclarant d'une manière générale qu'il ferait observer tout pacte conclu sans dol et qui n'aurait rien de contraire aux lois (1). Mais il ne sanctionna cette disposition que par voie d'exception (L. 7 §§ 4 et 7, De pact.). Donc, pour préciser la portée de son innovation, il faut distinguer deux hypothèses. Ou il s'agit d'un pacte de non petendo, c'est-à-dire tendant à éteindre une obligation, et alors l'exécution en est infailliblement garantie; car le débiteur, s'il est poursuivi, pourra toujours s'abriter sous l'exception. Ou, au contraire, le pacte tend à créer une obligation, et ici faute d'action il reste fatalement sans effet, à moins que l'exception ne devienne possible par suite de quelque circonstanceimprévue, par exemple si la personne obligée en vertu du pacte paye et s'avise ensuite de répéter. En résumé donc, la disposition prétorienne ne protège que très-accidentellement le pacte conclu ad oblïgandum, mais elle protège d'une manière absolue le pacte de non petendo (2), et en cela elle

(1) Les lois réprouvent notamment le pacte qui ne se renferme pas dans le cercle des iiuérèis privés (L. 7 § 14 ; L. 27 § 4, De pact.).

(2) Celte double observation nous explique pourquoi les mots pactum et pacisci se réfèrent si souvent au seul p&ete de non petendo (L. 7 § 8; L. 27 pr., De. pact.), et pourquoi ce pacte forme l'objet presque exclusif des divers titres de paciis. Elle nous rend compte aussi de la place qu'à l'exemple de l'édit le Code et le Digeste assignent aux pactes ; ces deux recueils les rattachent à la vocatio in jus et aux divers incidents qui précèdent une introduction d'instance, et cela parce qu'après le pacte de non petendo il n'y a plus lieu à aucune instance.