DES PACTES ADJOINTS A UN CONTRAT

La règle générale est que les pactes ajoutés in continenti font partie du contrat {insunt contractui^ continentur contractu), tandis que les pactes ajoutés ex inter vallo restent en dehors et n'ont que la valeur des pactes isolés (L. 13, G.,Depact,, 11,3. — L. 7§4, Depact.). Le sens pratique de cette règle est facile à déterminer. S'agit-il d'un pacte in continenti : les obligations qu'il crée sont sanctionnées par l'action qui naît du contrat (1), et celles qu'il supprime sont réputées ipso jure n'avoir jamais pris naissance. S'agit-il, au contraire, d'un pacte ex intervallo : jamais il n'opère que par voie d'exception. Donc s'il retranche quelque chose des obligations nées du contrat, son exécution est assurée ; mais, s'il y ajoute, il reste non avenu à moins que le créancier ne trouve l'occasion de l'invoquer comme défendeur (L. 72 pr., 2® ph., De contr. empt.y XVIII, 1) (2). Quant au motif d'où procède cette distinction entre le pacte fait in continenti et le pacte fait ex intervallo, on ne saurait lui dénier un caractère rationnel. En efiet, le pacte in continenti, étant celui qui précède ou suit immédiatement la conclusion du contrat (L. 3, G., De œd. act. VI, 58), n'en est, à vrai dire, qu'une clause, et souvent une clause essentielle. Qu'on le supprime, et les parties peut-être ne contracteraient pas ou ne contracteraient qu'à des conditions toutes différentes. Il exerce donc une influence décisive sur le consentement, et selon le langage expressif d'Ulpien, dat legem contractui (L. 7 § 4, /?e pact.). Au contraire, le pacte fait ex intervallo, c'est-à-dire après coup, n'a certainement pas déterminé la volonté originaire des parties; son unique prétention est de modifier un résultat déjà acquis, et on comprend sans peine qu'une législation formaliste ne se pré-

(1) On a poussé cette idée si loin que les pactes résolutoires insérés dans un con Irat de vente sont garantis eux-mêmes par les actions nées du contrat. Tel est du moins le dernier état de la doctrine Romaine (n" 614).

(2) Pour exprimer ces divers résultats, Ulpien (L. 7 § 4, De ;ooc^.) emploie les deux formules suivantes : il dit d'abord, et cela est pleinement exact, que les pactes ajoutés ex contineiiti font partie du contrat môme ex parie actoris, en d'autres termes ils peuvent être invoqués par voie d'action tout aussi bien que par voie de défense. Il dit ensuite que les pactes ajoutés ex intervallo ne font partie du contrat (\\XQ ex parte m, mais cette seconde formule n'est plus d'une exactitude rigoureuse. Elle contient sans doute deux idées vraiçs : c'est d'abord que de tels pactes ne peuvent être invoqués par voie d'action, et en second lieu, que l'exception qu'ils engendrent est assimilable à un moyen de défense tiré du fond en ce sens qu'elle est sous-entendue dans la formule (L. 3, De resc. vend., XVIII, 6). Mais cela ne fait pas que l'obligation soit diminuée avec môme force par le pacte ajouté ex intervallo que par le pacte ajouté ex continenti; en effet celui-ci ne peut être paralysé par un pacte contraire, celui-là le peut (L. 27 § 2, De pact.).

occupe pas de le consacrer. Cette rigueur, après tout, n'empêche pas les contractants d'ajouter tout ce qu'ils veulent à un contrat antérieur ; elle les oblige seulement à revêtir leur nouvelle volonté des formes solennelles que le droit commun met à leur disposition (1)» GAii. Passons aux contrats de droit strict. Ici il n'est pas douteux qu'en règle générale les pactes faits m continenti furent d'abord traités comme les pactes faits ex intervallo, et qu'en conséquence ils demeurèrent longtemps dépourvus de sanction. Cela ressort des textes, mêmes qui consacrent la distinction en matière de contrats de bonne foi, et cela est naturel, ajouterai-je, étant donné qu'en un contrat de droit strict l'obligation contient régulièrement tout ce qu'il y a dans les î;er^a, dans les litterœ, ou dans la res^ et ne contient rien de plus. Donner force aux pactes adjoints, c'eût été dans une certaine mesure reconnaître Tefficacité du simple consentement. Mais quelle fut à l'origine l'exacte portée de cette règle, et surtout subsista-t-elle aussi longtemps que la législation romaine ? Pour répondre à ces questions je distinguerai entre la stipulation et le mutuum, les seuls contrats de droit strict sur lesquels les sources nous renseignent : car la transcriptio avait disparu longtemps avant Justinien (n« 581).

Soit d'abord une stipulation. Ici j'estime que la règle commença par être absolue, et cela n'avait rien d'absolument gênant pour les parties, puisqu'elles pouvaient sans peine couler toutes leurs con« ventions dans le moule flexible de l'interrogation et de la réponse (2), Toutefois, sur la fin de l'époque classique, la jurisprudence avait changé. A l'égard des pactes faits pour diminuer l'obligation, la preuve en est facile à fournir. Paul, dans un texte déjà cité (T. II, page 274, note 2), rapporte qu'en fait une somme d'argent ayant

(1) La doctrine qui vient d'être exposée au sujet des pactes faits ex intervallo reçoit une importante restriction en matière de contrats consensuels. Supposons, par exemple, qu'une vente n'ayant encore reçu aucune espèce d'exécution, les parties s'accordent après coup pour ôter ou ajouter quelque chose au prix, ou bien pour augmenter, diminuer, ou même changer la chose vendue, voilà un pacte qui opère ipso jure, et cehi parce que l'analyse y trouve en réalité deux conventions distinctes dont l'une a pour but de dissoudre une vente et Tautre d'en former une nouvelle. Or ces deux conventions se suffisent à elles-mêmes, puisque le simple consentement donne naissance à la vente, et peut, tant qu'elle n'est point exécutée, la dissoudre. Cette doctrine, encore contestée au temps de Papinien, mais admise par Paul et Ulpien (L. 72 pr.. De contr. ernpt. — L. 7 § 6, Oe pad.), doit être étendue à tout pacte qui modifie un contrat consensuel dans l'un des élémentsessentiels à son existence {substantia, par opposition aux adminicula).

(2) Voir T. II, page Î08, note 1.