III. DES PACTES ADJOINTS A UNE DATION

647 A. Mon seul but pour le moment est d'exposer la doctrine primitive, celle que l'on peut faire remonter au moins jusqu'aux Douze Tables. Au premier aspect on pourrait croire que les decemvirs sanctionnèrent tous les pactes adjoints in continenti (1) à un transport de propriété ou à une constitution de droit réel. En ce sens on alléguerait, pour la tradition, une ligne que Justinien emprunte au commentaire de Gains sur la loi des Douze Tables (L. 48, De pact.); pour la mancipation, un fragment de la sixième table rapporté parFestus (v** Nuncupata. — Tab. VI, 1); enfin, pour Vin jure cessioy un texte de Paul où elle est traitée à ce point de vue comme la mancipation {Fr. Vat., § 50). Cependant il est certain que présentée avec ce caractère général une telle doctrine ne fut admise qu'après plusieurs siècles. Pour discerner ce qu'elle eut de vrai à l'origine, il faut distinguer entre le pacte qui se borne à restreindre les effets de l'aliénation et celui qui prétend en faire naître une obligation.

Quant au pacte delà première espèce, la loi le consacre d'une manière générale, pourvu qu'il n'ait rien de contraire à la nature du droit transféré ni aux formes employées pour réaliser la translation (2). C'est ainsi qu'on peut : l*' retarder ou suspendre l'effet de la tradition par un terme ou une condition (n** 227); 2" retenir, dans une mancipation ou dans une in jure cessio, une servitude prédiale ou

écartée, on peut raisonner ainsi : la propriété des deniers lui a d'abord été acquise par une tradition brevi manit, puis il est censé les avoir remis au tradens à l'effet d'exécuter le prêt. De cette façon, l'opération est réputée se passer directement entre lui-même et l'emprunteur, et s'il devient créancier, ce résultat s'explique autrement que par la force d'un pacte adjoint.

(1) Je laisse de côté les pactes ajoutés ex inter caHo^ comme étant soumis ici aux mômes règles que dans la matière des contrats.

(2) Comme exemples de pactes contraires à la nature du droit lui-même, je citerai : 1" celui d'après lequel la proi)riété doit revenir de plein droit à l'aliénateur par l'arrivée d'un terme ou d'une condition (n" 202j ; 2" le même pacte fait relativement à une servitude prédiale (n" 270) ; o» celui qui réserve la superficies à l'aliénateur d'un fonds (L. 44 § 1, De ohl. et act., XLIV, 7j. Sont simplement exclus par la forme de l'acte : 1" le pacte qui exprime un terme ou une condition dans la mancipation ou dans Vin jure cessio (n ° 224) ; 2" celui qui dans une tradition retient une servitude prédiale ou personnelle {n'-» 270 et 273). — Tous ces pactes sont nuls d'après le droit civil ; et le premier entraîne nullité de l'opération tout entière.

personnelle (n"^ 270 et 277) ; 3° retarder ou suspendre la translation de ces mêmes servitudes par un terme ou une condition tacites fj^oa 270 et 277); 4** convenir, dans une translation d'usufruit, que ce droit finira du vivant même de l'usufruitier, par l'arrivée d'un terme ou d'une condition (n» 277) (1).

Que s'il s'agit de greffer une obligation sur la dation, les effets du pacte se déterminent par une distinction tirée de l'objet même de l'obligation.

Lorsque l'acquéreur s'engage seulement à restituer la chose ou la quantité reçue, l'obligation prend naissance parce qu'elle ne contient rien qui ne soit dans la dation (2). Un pacte de ce genre est inhérent à la donation pour cause de mort et à la constitution de dot faite avant le mariage; car l'une doit être restituée si le dona- ^taire prédécède, et l'autre si le mariage manque (n°^ 308 et 311). Mais il peut aussi être exprès : cela arrive par exemple, quand une dot est constituée sous la condition d'être rendue, après la dissolution du mariage, au constituant lui-même (L. 1, G., De pact. conv. tam sup. dot., V, 14). Ces pactes et autres pareils sont tous sanctionnés par une condictio sine causa fondée sur ce que la dation n'a plus de cause ou n'en a jamais eu (3). Mais ce mode de sanction a deux inconvénients : il appartient au droit strict, el il exclut toute idée d'une obligation réciproque à la charge de l'aliénateur. De là l'usage d'un pacte spécial appelé fiducia. Ce pacte, particuUèrement fréquent dans les aliénations qui avaient pour cause une constitution de gage ou un dépôt (n"" 244 et 285. —T. II, page 413, note 2)» s'adjoignait à la mancipation ou à Vin jure cessi'o, mais non, paraît-il, à la tradition (4). Appuyé sur l'acte solennel dont il était un acces-

(1) Je rappelle qu'il y a certains pactes sur la validité desquels on hésita (T. I, l"éd., page 6il, note 3 ; 2* éd., page 63 ^ note 4).

(2) Au fond il n'y pas autre chose que cela dans le mufuum. Pourquoi donc le pacte de restitution qui accompagne alors la dation est-il traité autrement que les autres pactes semblables ? Pourquoi forme-t-il un contrat ? sans doute parce que dans la datio mutui le but principal des parties est de faire naître une obligation. Au contraire dans les pactes dont je m'occupe ici, ce n'est jamais là qu'un but accessoire (L. 19 pr. , De reb. cred., XII, I).

(3) Le droit classique donne aussi une condictio ob rem dafi (T. II, page 557,

note 4).

(4) En 1867 on a découvert en Espagne, sur une plaque de bronze, un modèle de pactum fiduciœ (voir M. Gh.Giraud, Juris Rmani anti qui vestigia, page 208). Cette découverte tranche une question jusque-là controversée. Elle prouve que ce pacte s'ajoutait à la mancipation ou à Vin jure cessio, mais ne faisait point corps avec elle, je veux dire n'entrait pas dans la formule solennelle de l'aliénation.