DES PACTES ADJOINTS A UNE DATION

soire, il formait un véritable contrat et servait à consacrer toutes les conventions des parties relativement à la chose aliénée. Deux actions de bonne foi en dérivaient, l'action directa fîduciœ donnée à l'aliénateur, et l'action contraria fiduciœ donnée à l'acquéreur. De cette façon ce dernier répondait de ses négligences, qu'on ne pouvait lui imputer dans la condi'ctio, et d'autre part il n'était pas réduit, pour le recouvrement de ses impenses nécessaires ou utiles, à la ressource d'une exception doit mali.

Supposons maintenant une datio ob rem, c'est-à-dire que l'acquéreur s'oblige ou à donner autre chose que ce qu'il a reçu ou à exécuter un fait. Ici le simple raisonnement nous conduirait à penser que cette obligation ne fut pas tout d'abord sanctionnée par la loi ; car son objet n'est pas adéquat à la dation d'oti on prétend la faire résulter. Mais les preuves positives ne manquent pas à l'appui de cette doctrine. Et d'abord elle seule nous explique l'ancienne théorie de la donation sub modo, cette théorie qui ne permettait jamais au donateur de poursuivre directement l'exécution du modus (n*' 306). Puis, si Ton veut quelque chose de plus général et de plus décisif, Ulpien (L. 7 § 2, De pact.) nous apprend qu'au commencement du second siècle de l'ère chétienne on contestait encore le caractère obligatoire des prestations convenues en retour et en échange d'une dation. Celsus ne l'admettait point; cela parait résulter du texte d'Ulpien, et tout à l'heure une décision de Celsus lui-même nous le prouvera. Enfin cette doctrine de Celsus, qui avait été la doctrine primitive de tous, nous la retrouverons, mais due cette fois à quelque plume attardée ou ignorante, jusque dans un rescrit de Dioctétien, c'est-à-dire à une époque où elle était universellement abandonnée (T. II, page 556).

Ainsi la datio ob rem, n'atteint pas son but. Mais cela ne veut pas dire qu'elle ne produise aucun effet. Si l'aliénateur n'est point autorisé à exiger la prestation convenue à son profit, du moins peutil, à compter du jour où elle a dû être effectuée et aussi longtemps qu'elle ne l'est pas, redemander la chose qu'il a donnée. A cette fin, on lui acorde une condictio ob rem dati ou causa data causa non secuta, action exclusivement fondée sur ce principe que nul ne doit s'enrichir aux dépens d'autrui (L. 65 § 4, De cond. ind., XII, 6). On peut donc sans inexactitude dire que l'acquéreur est obligé; mais son obligation présente deux particularités remarquables : elle a pour objet, non point la chose qu'il est convenu à3 donner ou de

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faire, mais la restitution même de ce qu'il a reçu, et d*autre part elle est subordonnée à celte condition s'il ne peut ou ne veut exécuter la convention. De cette donnée générale il résulte que si je vous ai livré l'esclave Pamphile pour obtenir de vous l'esclave Stichus, et qu'ensuite ce dernier périsse par cas fortuit, je répéterai néanmoins Pamphile. C'est ce que décide Geisus (L. 16, De cond. caus. dat., XII, 4), et cette décision qui a tant et si mal à propos tourmenté les interprètes est d'une rigoureuse logique ; car comme Stichus n'était point l'objet de ma créance, sa perte ne vous libère pas, et comme d'autre part elle rend l'exécution de la convention impossible, elle fait nécessairement accomplir la condi-. tion sous laquelle vous étiez obligé. En sens inverse, si c'était Pamphile qui vînt à périr fortuitement, il faudrait décider que je n'ai plus aucune action contre vous. C'est la conclusion qui ressort de la constitution de Dioctétien à laquelle je taisais allusion tout à l'heure (L. 4, C, De dol. mal.^ II, 21) (1), et elle n'est qu'une conséquence forcée de la règle debitor interitu rei debitœ liberatur^ car dans l'espèce votre obligation n'a plus d'objet, et il n'importe dès lors que la condition s'accomplisse ou défaille (2). Cette théorie, qui donnait à l'aliénateur une simple action de droit strict et ne reconnaissait à sa charge aucune obligation réciproque, qui par conséquent mettait de côté la convention des parties, fut remplacée par la théorie plus équitable et plus large des contrats innomés.

(1) L'hypothèse prévue est celle-ci : vous entretenez des relations avec mon ancilla, en conséquence je vous la donne pour l'affranchir, et vous l'affranchissez, mais de votre côté vous devez me donner un autre esclave, et vous ne me le donnez pas. Quelle action puis-je avoir contre vous? Sans doute si vous aviez fait l'afFranchissement contre ma volonté, vous resteriez tenu de la condictio^ comme ayant par votre propre fait détruit la chose due. Mais ici elle est inadmissible, et vous n'êtes tenu, dit le lescrit, que de l'action de dolo. Cela implique bien que si au lieu d'un affranchissement nous supposions une perte fortuite, on me refuserait toute action : la condictio, parce que la chose due aurait cessé d'exister, et l'action de dolo^ parce que dans l'espèce vous seriez exempt de dol.

(2) Au lieu de considérer la datio ob rem comme faisant naître une obligation conditionnelle de restituer, on pourrait n'y voir qu'une offre d'exécuter la convention. Ce point de vue, que j'ai adopté autrefois^ cadre très-bicn avec les deux décisions que je viens de rapporter; mais comme une offre non acceptée peut toujours être révoquée, il aurait cette conséquence particulière de rendre la condictio ob rem daii possible môme avant l'expiration du délai dans lequel l'acquéreur doit donner ou faire. En ce sens on pourrait argumenter du ju'i pœnitendi que le droit classique reconnaît en certains cas à l'auteur de la dation ; on pourrait soutenir qu'il n'est qu'un reste à'unjus pœnitendi autrefois général. Mais ce n'est là qu'une pure hypothèse; et comme on le verra bientôt, ce jus pœnitendi s'explique suffisamment par la nature exceptionnelle des cas où il est admis (n" G48).

DES CONTKATS INNOMMES. iJo7