IV. — THÉORIE GÉNÉRALE DES CONTRATS INNOMMÉS

648. Commençons parenvisager ces contrais tels qu'ils nous apparaissent dans le dernier état de la doctrine romaine, c'est-à-dire à l'époque où ils sont tous unanimement reconnus et sanctionni's par l'action prœscriptis verbis. Un contrat innommé n'est autre chose qu'une convention synallagmatique exécutée par l'une des parties, ou, ce qui revient au même, il résulte d'une prestation faite en vue d'obtenir une prestation réciproque (2). Mais cela, bien évidemment, suppose que la convention, soit qu'on l'envisage en elle-même ou après l'exécution unilatérale qu'elle a reçue, ne rentre dans aucun des contrats nommés (3). Si maintenant on se rappelle que toute prestation consiste nécessairement à donner ou à faire (n** 507), on aboutit à reconnaître la possibilité de quatre combinaisons différentes, ou, si l'on aime mieux, l'existence de quatre classes de contrats innommés. Paul les distingue par les formules suivantes : Do ut des, do ut facias, facio ut des, faciout facias (4). Dans

(1) L'expression contrat innommé n'est point dans les textes, mais ils la suggèrent très-naturellement en reconnaissant qu'il y a des contrats que le droit civil n'a pas nommés, et en les appelant negotia nova (L. 7 §§ 1 et 2, De pact. — LL. 3 et l'2, De prœscr. verb., XIX, 6). Certains textes mentionnent des contractus incprti (L. 9 pr., De reb. crecL, XII, 1. — L. 1 § f5, De pec. const., XIII, 5. — L. 18 pr., De accept., XLVI, -i) ; or il est possible, et on l'a dit, que cette expression se rapporte aux contrats innommés. Mais elle peut très-bien anssi désigner les contrats nommés qui engendrent des actions incertœ.

(2) Il ne faut pas conclure de cette définition que les contrats innommés soient unilatéraux. J'accorde qu'en fait la coexistence de deux obligations réciproques sera chose fort rare ; elle est possible pourtant (L. 19 § 5, De œd. éd., XXI, 1), mais ne le fût-elle pas, qu'importe ? Si je vous vends ma chose que déjà vous détenez à titre d'usufruitier ou de fermier, dira-t-on que la vente cesse d'être synallagmatique parce que mon obligation est en quelque sorte accomplie avant de naître ? La vérité est que le caractère de la convention détermine ici celui du contrat.

(3j Ainsi je vous donne de l'argent pour qu'au bout d'un certain délai vous me rendiez la même somme, la dation forme un mutuum. Ainsi encore, je vous donne telle somme pour que vous fassiez un tableau sur ma planche, il y a louage d'ouvrage (L. 5 § 2, De prœscr. verb., XIX, 5). Ainsi enfin, je vous donne dix sous d'or pour que vous me rendiez propriétaire de l'esclave Slichus, il y a vente. — Telle est sur cette dernière espèce la doctrine de Paul (L. 5 § 1, eod. Ht.). Toutefois Ceisus (L. 16, De cond. cans, dat.) ne voyait là qu'un échange, sans doute parce que la convention implique un double transpoi t de propriété. Mais le point de vue de Paul est bien plus rationnel, car un pacte adjoint peut grossir l'obligation du vendeur.

(4) Sur le vu de ces formules on comprend pourquoi les interprètes disent que les contrats innommés se forment re. La dution est certainement appelée res partons les textes ; et quant aux faits eux-mêmes, ce langage n'est pas étranger aux Uomains (L. 4, De obi. et act., XLIV, 7. — Insl., pr., De obi. quœ ex del., IV, Ij.

î)58 PRÉCIS DE DROIT ROMAIN.

les quatre cas il appelle l'opération datum ob rem^ datum s'appliquant à la prestation qui forme le contrat, et res h celle qui se trouve ainsi rendue obligatoire (L. 5 pr. , De prœscr. verb. , XIX, 5) (1 ). Oucl est ici le sens précis des mots dare et facere ? Dare désigne certainement toute aliénation consacrée par le droit civil, soit qu'elle ait pour objet la propriété elle-même ou un de ses démembrements. Mais ce mot n'embrasse-t-il pas aussi l'aliénation d'un fonds provincial, celle d'un droit réel d'origine prétorienne, et celle enfin d'un droit réel civil constitué par un simple mode prétorien? J'estime que l'idée d'équité qui domine toute notre matière comporte cette largeur d'interprétation, et qu'en conséquence les contrats do ut des et do ut facias peuvent se former par toute aliénation émanée du véritable propriétaire, quelle qu'en soit la forme et quelle que soit la nature du droit réel (2). Quant au mot facere, sa signification est encore plus large ici que dans la matière du mandat : il s'applique donc soit aux faits juridiques, tels qu'une acceptilation, une stipulationet mêmeun affranchissement (3), soitaux faits

(1) Grâce au sens étendu qu'affecte ici le mot dare, le cercle du datum ob rem paraît se confondre avec celui-ci des contrats innommés. Mais à un autre point de vue il est plus large : en effet, on appelle datio ob rem toute translation de propriété faite ut aliquid sequotur, c'est-à-dire en vue d'un but à atteindre, soit que ce but dépende du fait de l'une des parties, du fait d'un tiers, ou mê:ne du hasard (L. 5?, De cond. ind., XII, 6. — L. 35 § 3, De mort. cans, don., XXXIX, 6/. Ce but n'étant pas atteint, la condictio ob reyn dati peut toujours être exercée contre l'acquéreur. Mais cela veut-il dire que toujours aussi on le tienne pour obligé en vertu d'un contrat innommé ? C'est ce qui me paraît au moins douteux (n" 648 m fine).

(2) Ai-je besoin d'ajouter qu'il y a toujours ici une question d'intention à examiner ? Par exemple, si la convention porte que je vous rendrai propriétaire jure civtli de l'esclave Stichus et que vous me transmettrez un droit pareil sur l'esclave Pamphile, le contrat ne pourra ni se former ni s'exécuter par une simple tradition. En vous livrant Stichus, je n'acquerrai pas le droit d'exiger Pamphile ; et en me livrant PaiTiphile, vous ne vous libérerez pas. Des deux parts une mancipation sera nécessaire. ♦

(3) On remarquera cependant que le pacte de non petendo ne saurait à lui seul donner naissance à un contrat innommé. Par exemple, je consens à vous faire remise de telle dette pour que vous me donniez tel esclave. Je ne puis pas vous demander cet esclave. Car ce serait faire résulter une action d'un simple pacte. Il est vrai qu'on trouve au code (L. 6, De titans., II, 4) la décision suivante : je voulais agir contre vous par la querela inofficiosi, puis j'y ai renoncé par simple pacte à la condition que vous me délaisseriez une part déterm'née des biens héréditaires. Je meurs ensuite, et cela avant d'avoir rien reçu. Mes héritiers peuvent alors vous demander l'exécution de la convention par l'action prœscriptis verbis. Mais, qu'on le remarque bien, ce résultat tient à ce que ma mort, éteign:;nt ipso jure la querela, a investi le pacte d'une efficacité qu'il n'avait pas par lui-même, elle l'a rendu irrévocable. Au surplus, l'action prœsoipiis verbis n'est donnée dans l'espèce que comme action utile, et cela confirme toui à fait mon point de vue.