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non juridiques qui se prôlent à une exacte appréciation pécuniaire.

A. Presque toujours les deux prestations réciproques, dont l'une donne nai!?sance au contrat et dont l'autre l'exécute, diffèrent par leur objet. Telle est la règle invariable dans les contrats do ut facias, facio ut des, facio ut facias. Telle est aussi l'hypothèse ordinaire dans le contrat do ut des, qui prend alors le nom particulier de permutalio. Cependant il est possible, et l'on en a vu des exemples (n** 655), que l'acquisition d'une chose ait pour condition l'obligation de la restituer à une époque ou dans un cas donné. Dirons-nous alors que cette restitution est réputée due en vertu d'un contrat innommé, et qu'en conséquence elle peut s'obtenir à l'aide de l'action par laquelle on sanctionne ces contrats, c'est-à-dire de l'action prœscriptis yerôz's ? L'affirmative fut certainement admise en faveur du vendeur qui invoque un pacte résolutoire (n» 614) et en faveur de celui qui a constitué une dot sous la condition de la recouvrer après la dissolution du mariage (L. 1 § 13, G., De reiux»^ V, 13). Mais il y a dans ces deux hypothèses quelque chose de particulier: c'est que dès le début l'intention de faire naître une obligation à la charge de l'acquéreur est certaine. Aussi ne voudrais-je point généraliser cette doctrine et l'étendre aux cas où une telle intention n'existe que d'une manière tout à fait éventuelle, par exemple au cas d'une donation moiHis causa (T. I, 2. éd., page 7:26, note I).

649. Reste à examiner à quel besoin la théorie des contrats innommés vint répondre, quelle fut la marche de sa formation, enfin quelle est la sanction de ces contrats. Il y a là trois questions bien distinctes.

Première question. — Si l'on considère l'état de choses qui précéda immédiatement la théorie des contrats innommés, on peut affirmer que nulle part elle ne vint combler un vide absolu. Elle donna seulement une satisfaction plus entière à l'équité. Quant aux hypothèses do ut des et do ut facias, je me suis expliqué par avance en traitant des pactes adjoints à une dation (n» 647). On a vu qu'à l'origine l'aliénateur pouvait bien répéter sa chose, mais non pas conclure à l'exécution de la convention. En résumé donc, il n'obtenait jamais qu'une condamnation mesurée sur la valeur actuelle de la chose par lui donnée, désormais il pourra se faire indemniser du dommage que lui cause l'inexécution de la prestation réciproque sur laquelle il comptait, ce sera l'objet de l'action p7^œscrip fis verbis. Quant aux hypothèses facio ut des et facio ut facias^

pendant longtemps rauleur du fait fui, en principe, dépourvu de toute espèce d'action. Sans doute il se pouvait qu'il en trouvât une dans le droit commun. Par exemple, le fait consistait-il en une remise matérielle de sa chose (Ex. L. 17 §§2 et3; LL. 18, 19 pr., 20, 2-2, De prœscr. verb.) : il la revendiquait. Le fait avait-il enrichi la partie adverse : peut-être qu'une condictio était possible; elle Tétait certainement lorsque ce fait consistait en une promesse (L. 1 §§ 2 et 3, De cond, sine cans., XII, 7) (1). Mais cette revendication lui imposait la preuve de son droit de propriété ; cette condictio se limitait à l'enrichissement réalisé par l'adversaire, et ni l'une ni l'autre ne tenaient compte du dommage résultant de l'inexécution de la convention. C'étaient donc là des protections tout à fait insuffisantes, et d'ailleurs, je l'ai déjà dit, exceptionnelles. Plus tard, quand l'action de dolo eut été créée par le préteur Aquilius Gallus. elle fut dans tous les cas mise au service de l'auteur du fait (L. 5 § 3, De prœscr. verb,). Cette action pouvait, à raison de son caractère arbitraire, aboutira l'exécution de la convention, et dans tous les cas elle assurait la pleine réparation du préjudice causé. Elle réalisait donc un véritable progrès. Mais, à la différence des actions contractuelles, elle était annale et non transmissible passivement. A ce double point de vue, il était véritablement utile de reconnaître la formation d'un contrat.

6o0. Deuxième question. — La théorie des contrats innommés fut l'œuvre de la jurisprudence, et cela même nous avertit qu'elle ne naquit pas formée de toutes pièces et ne fut pas du premier coup acceptée par tous les jurisconsultes. C'est dans les hypothèses do ut des et do ut facias qu'elle apparut et triompha d'abord. A cet égard la doctrine se fixa, paraît-il, au commencement du second siècle, et cela sous l'influence du jurisconsulte Ariston (2) qui le premier la formula d'une manière générale. Dans toute dation tendant à obtenir une autre dation ou un fait il reconnut une cause

(1) La môme doctrine n'était-elle pas admise à l'égard de l'acceptilation ? Dans le dernier état du droit classique, cela ne fait l'objet d'aucun doute, et ce n'est qu'une conséquence de l'habitude prise par les jurisconsultes d'assimiler, autant qu'ils le peuvent, l'acceptilation à une dation (LL. 4 et 10, De cond. caus. dat., XII, 4). Mais le premier de ces textes donne lieu de croire que cette application de la condictio était encore contestée au temps d'Ulpien, et c'est aussi ce qui résulte d'une constitution d'Alexandre Sévère (L. 4, C, De trans.. Il, 4).

(2) Bea'icoup de textes témoignent qu'Ariston exerça une action considérable sur la jurisprudence Romaine. Pline le Jeune, son ami et son correspondant, nous donne la plus haute idée de son savoir et de son caractère (Epist., 1, 22 ; viii, 14).

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d'obligation aussi efficace que dans les conventions nommées et munies d'action par le droit civil (L. 7 § 2, /><? pact.). Mais du texte même où je puise ce renseignement, deux choses paraissent ressortir : c'est que cette doctrine avait encore des contradicteurs, entre autres Gelsus, et qu'Ariston lui-même ne l'appliquait point aux hypothèses facio ut des et facto ut facias (i). Comment donc comprendre que l'on distinguât entre les dations et les faits? Et pourquoi, car c'est là toute la doctrine d'Ariston, valider les pactes adjoints à une dation, non les pactes adjoints à un simple fait? "Voici, à mon sens, l'explication la plus rationnelle qu'on puisse donner : La dation est essentiellement un acte juridique, c'est-àdire que la loi en détermine les formes, les conditions et les effets. Dès lors pourquoi ne pourrait-elle pas, comme les contrats de bonne foi, soutenir et vivifier un pacte adjoint? C'est par cette considération que de tout temps l'aliénateur fut admis à répéter ce qu'il avait donné quand il n'obtenait pas la prestation convenue en retour. Il ne s'agissait donc ici que d'étendre un peu le droit civil et de passer par-dessus la vieille règle qui restreignait l'obligation formée re au contenu de la res : on arrivait ainsi à reconnaître que le pacte adjoint à une dation devait non-seulement produire un effet, mais produire directement l'effet voulu par les parties. Au contraire, l'immense majorité des faits n'ont aucun caractère juridique, par conséquent ne peuvent communiquer à un pacte adjoint la force qui leur manque à eux-mêmes. Il fallait donc s'écarter beaucoup plus du droit civil pour consacrer d'une manière générale les contrats facto ut des et facto ut facias. Cependant une logique invincible devait à la longue amener ce résultat. Et d'abord, pourquoi le repousser quand le pacte s'ajoutait à un fait qui, comme une acceptilation ou une mamtmisst'Oj constitue un véritable acte juridique? Pourquoi de tels faits n'auraient-ils pas eu la force d'une dation (2) ? Que si le fait consistait en une remise matérielle, n'était-il pas raisonnable de l'assimiler au commodat, au dépôt et au gage? Car ces contrats ne sont que des pactes joints à une simple remise matérielle. En dehors de ces cas spéciaux, ne pouvait-on pas invoquer l'analogie du mandat? Enfin, quelle que

(1) C'est d'aiJlenrs ce que prouvent positivement deux autres textes (L. 16, De cond. caus. dat.^ XII, 4. — L. 16 § 1, De prœscr. verb.).

i'l) Le rapprochement que j'indique se dégagé avec netteté de la loi 7 § 2 in fine; De pactis.

fût la nature du fait exécuté, le préteur, avons-nous vu, sanctionnait la violation de la convention par une action de dolo, ce qui sous une forme détournée aboutissait bien à en reconnaître le caractère obligatoire. Si donc, pour admettre qu'un pacte joint à un fait donnât naissance à un contrat, on ne pouvait pas toujours procéder par extension du droit civil, du moins pouvait-on argumenter du droit prétorien. Et c'est ce que l'on fit sans doute. Le contrat facio ut facias, autant qu'on peut en juger par les textes que Juslinien nous a transmis, fut accepté sans grandes résistances. Mais, chose étrange, au commencement du troisième siècle, la plupart des jurisconsultes se refusaient encore à voir un contrat dans l'hypothèse facio ut des, et se contentaient de donner à l'auteur du fait l'action de dolo. C'est la doctrine que Paul présente en termes généraux, sans discussion ni motif, par conséquent comme certaine et encore régnante (L. 5 § 3, Dcprœscr. verb.) ; et la compilation de Justinien nous en offre au moins trois applications, dont Tune bien antérieure à Paul (L. 16 § i. De prœsci\ verb^)^ une autre contemporaine (L. 4, G., De trans., II, 4), et la dernière postérieure de près d'un siècle (L. 4, G., De dol. mal, II, 21). Cela signifie-t-il qu'elle exprime le dernier état du droit? J'ai grand'peine à le croire. Et d'abord il est certain que des protestations s'élevèrent. Ainsi dans une espèce particulière o\x le fait exécuté consistait en une manumissio, Mauricianus et Ulpien critiquent Julien pour n'avoir point admis la formation d'un contrat (L. 1 §2, De pact.). Le même Ulpien, raisonnant ailleurs sur une espèce où le fait prévu n'a rien de juridique, reconnaît encore l'existence d'un contrat, et cela par ce motif d'une portée générale que la convention de donner appuyée sur l'exécution d'un fait n'est plus nue (L. 15, Deprœscr» verb.) (1). Enfin, en l'an 230, un rescrit d'Alexandre Sévère applique la même doctrine (L. 6, G., De trans.), et cela est d'autant plus remarquable que quatre ans auparavant ce prince avait statué dans un sens opposé (L. 4, G., De trans.). Un revirement s'était donc opéré dans l'opinion des jurisconsultes qui formaient son conseil (2). Si maintenant on considère qu'il est impossible d'expliquer

(1) Du reste, Ulpien, tenant compte de la doctrine générale, n'exclut pas l'action de dolo, ci cela parce que, comme il nous l'apprend ailleurs (L. 7 § 3, Z>e dol. mal., ÏV, 3), cette action est recevable dès qu'il y a doute sur l'existence d'une autre action.

(2) Aux troi8 textes que je cite on pourrait être tenté de joindre la loi 22, De prœscriptis verbis. Un tailleur ayant raccommodé mon habit en vue d'un salaire

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rationnellement pourquoi l'exécution d'un fait ne rendrait pas obligatoire une convention de donner tout aussi bien qu'une convention de faire, on trouvera que l'admission définitive du contrat facio ut des est chose fort probable (1).

631. Troisième question. — J'ai déjà dit que dans le dernier état du droit les contrats innommés sont invariablement sanctionnés par l'action pi^œscriptis verbis. Mais cette action ne fut point créée pour eux : elle les précéda. Labéon, qui parait l'avoir imaginée, l'appliqua d'abord en des hypothèses où se rencontrent tous les éléments d'un contrat défini par le droit civil, et oti pourtant il est difficile de classer et de qualifier le contrat. Par exemple, je charge mes marchandises sur un navire qui doit les transporter en un port déterminé. Presque toujours, je serai locator operis. En fait cependant, et surtout lorsque je suis le seul chargeur, on peut se demander si je n'ai pas entendu prendre le navire à bail plutôt que donner à bail le transport de mes marchandises. En d'autres termes, suis-je conductor navis ou locator operis^ et par conséquent est-ce l'action conducti ou l'action locati que je dois exercer? Dans le doute, Labéon me donne l'action prœscriptis verbis (L. 1 § 1 , />e prœscr. verb.). De même, lorsque je vous ai remis un objet pour le vendre et en garder le prix à titre de mutuum, il est certain que vous

dont le chiffre n'a pas été fixé, Gains le considère comme devenu créancier ex contractu^ et assurément nous sommes ici dans l'hypothèse facio ut des, car le tailleur a fourni son travail, et je dois lui donner de l'argent. Si je laisse de côté ce texte, c'est que la simple remise de mon habit au tailleur a déjà formé un contrat facio ut facias qui n'a fait que se convertir en un contrat facio ut des.

(!) Je dirai môme qu'à cet égard la certitude résulte d'un mot maladroitement ajouté par Justinien à un texte de Paul (L. 5 § 2 in fine. De prœscr. verb.). L'espèce est celle sur laquelle j'ai dit que Mauricianus et Ulpien avaient critiqué Julien : je vous ai donné Stichus pour obtenir de vons l'affranchissement de Pamphile, et je l'ai obtenu. Plus tard, une éviction vous enlève Stichus, d'où il résulte que je n'ai point fait naître le contrat do ut des. Mais en affranchissant Pamphile, vous vous êtes placé dans l'hypothèse facio ut des. Quelle est donc l'action qui vous compete? D'après Ulpien, Julien donnait une action in factum qui n'avait rien de contractuel. D'après Paul, dont l'exposé est un peu plus complet, Julien faisait une distinction : si j'avais été de mauvaise foi, j'étais tenu de l'action de dolo, sinon, d'une action in factum évidemment subsidiaire de celle de dol et par conséquent tout à fait exclusive de l'idée de contrat. Eh bien, que fait Justinien ? Il ajoute à l'expression in factum le mot civitem, de telle sorte que cette action devient l'action prœscriptis verbis. Pour être logique, ce prince aurait donc dû supprimer et la mention de l'action de dolo et la distinction faite par Julien entre le cas de bonne foi et le cas de mauvaise foi : mais sa pensée n'en est pas moins claire, il admet un contrat facio ut des, et par conséquent, lorsqu'il reproduit des textes contraires, il commet un anachronisme et une contradiction.

devez me restituer ou ma chose elle-même si vous renoncez à la vendre, ou son prix si, après avoir vendu, vous ne voulez plus emprunter. Or on serait bien tenté de me donner dans le premier cas l'action deposùi, et dans le second l'action mandati. Mais en procédant ainsi, on commettrait une incorrection juridique ; car la nature d'un contrat se détermine moins par ses résultats que par le but originaire des parties (L. 8 pr., Mand., XVIf, 1). C'est pourquoi ici encore Labéon veut que je recoure à l'action prœscriptis verbis (L. 19 pr., De prœscr. verb.) (1). Dès ses débuts donc, cette action nous apparaît avec deux caractères qu'elle conserva toujours : elle est essentiellement contractuelle (2), et elle ne se donne régulièrement qu'à défaut de toute autre action contractuelle (3). Cela étant, n'était-elle pas désignée d'avance et comme préparée exprès pour servir de sanction aux contrats innommés? Ce point de vue pourtant ne paraît pas avoir été celui de tous les jurisconsultes. Il y en eut qui, sans résister plus que les autres à l'admission de ces contrats, ne crurent pas nécessaire de les munir d'une action spéciale et uniformément la même en tous les cas. Pour ceux-là, et ce furent principalement des Sabiniens (4), il fallait, autant que possible, faire rentrer chaque espèce dans un des types reconnus par le droit civil, et par conséquent donner, à titre d'action utile, l'action du

(1) Dans ces hypothèses et autres pareilles où l'on trouve tous les éléments d'un contrat connu, mais où on ne sait quel nom lui donner, il faut dire, surtout si l'on se place dans la théorie définitive, qu'il y a contrat innommé. La loi 19 pr. prouve que Labéon avait entrevu la notion de ces contrats, quoiqu'il ne l'eût pas dégagée en une formule générale.

(2) Du reste elle peut dériver d'un contrat tacite. Ainsi, dans un partage fait par le juge, les copartageants sont réputés s'obliger les uns envers les autres à raison de toute éviction fondée sur une cause antérieure ; l'éviction donnera donc lieu à l'action prœscriptis verbis comme s'il y avait eu partage amiable (L. 14, C, Fam. ercisc, III, 36. — L. 7, G., Comm. utr. jud., III, 38).

(3) Cependant nous avons vu, par suite d'une transaction entre deux courants d'idées opposées, l'action prœscriptis verbis et l'action venditi concourir pour l'exécution des pactes résolutoires adjoints à une vente (n" G14). Le môme résultat se rencontre dans une hypothèse où un acheteur fait défaillir la condition qui tenait la vente en suspens. Labéon ne donnait ici que l'action prœscriptis verbis, etUlpien, qui rapporte cette opinion, ne la rejette pas ; mais, tenant la condition pour accomplie selon les principes de son époque, il donne de plus l'action venditi (L. 50, De contr. empt., XVIII, 1. — n" 536).

(4) Je suis loin de prétendre, comme on l'a fait quelquefois, qu'il y eût à cet égard un antagonisme absolu entre les deux écoles. Ainsi le Sabinien Pomponius admet l'action prœscriptis verbis tant dans le contrat do ut des (L. 18 § 2, Fam. ercisc.^ X, 2. — L. 26, prœscr. verb.) que dan.s le contrat facto ut facias (L. 9 § 3, De doLmuL,l\\3).

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contrat le plus analogue ou le moins dissemblable. De cette tendance deux preuves déjà nous ont été fournies par la façon dont l'école Sabinienne concevait l'échange (n** 603) et garantissait les pactes résolutoires apposés à une vente (n° 614). Paul la laisse bien apercevoir aussi, lorsqu'à propos de deux espèces qui appartiennent au contrat facio ut facias^ il hésite entre l'action de mandat et Faction prœscrîptis verbis (L. 5 § 4, De prœscr. verb.). Enfin elle nous explique le silence absolu des commentaires de Gains sur cette dernière action. Mais le point de vue Sabinien ne devait pas pré* valoir : une bonne méthode exigeait que des contrats distincts de tous autres eussent aussi leur sanction distincte, et pour se convaincre que telle est bien la doctrine définitive, il n'y a qu*à rapprocher Gaiuset Justinien dans certains passages de leurs Institutes (n° 615); mieux que cela, il n'y a qu'à mettre le Gaius des commentaires à côté du Gaius du Digeste (T. II, page 475, note 3) (1). En résumé donc et comme conclusion du mouvement dont Labéon avait donné le signal, tout contrat innommé aboutit à l'action prœscrîptis verbis, comme toute action prœscriptis verbis dérive d'un contrat innommé (2).

652. VdiCiion prœsc7nptis verbis ïi*Q^i pas toujours la seule qu'engendre un contrat innommé. De même qu'à l'origine on distingua entre les, pactes joints à une dation et les pactes joints à un fait, de

(1) Voyez aussi la loi 13 § 1, De prœscr. verb.^ où il est probable que les mois id est prœscriptis verbis ont été ajoutés. Au surplus, il ressort des développements qui précèdent que l'action prœscriptis verbis n'est pas une simple action utile. Si quelques interprètes ont professé cette doctrine, c'est parce qu'ils ont confondu le point de vue Sabinien et le point de vue Proculien. Quant au texte sur lequel ils s'appuient, l'explication que j'en ai donnée luiôte toute portée(T. II,page558,note3).

(2) D'où vient la dénomination d'action prœscriptis verbis ? Les derniers mots d'une constitution d'Alexandre Sévère (L. 6, C, De trans., l\, 4) nous l'apprennent. En général la demo7istraiio d'une formule désigne par un mot technique le fait qui sert de base à l'action. Mais ici le mot teclmique fait défaut: on le remplace donc par l'énoncé détaillé du fait, et comme cet énoncé figure dans la demo7istratio^ donc en tête de la formule, on l'appelle prœscripta verba. Cette même particularité nous fait comprendre pourquoi notre action est appelée in factum : cette désignation se rapporte à sa demonstration non point à son inteniio. Enfin l'action prœscriptis verbis est aussi qualifiée civilis et incerti.Véphhhte civilisne signifie pas simplement qu'elle ne dérive pas du droit honoraire, mais bien <|u'elle est l'œuvre des prudents et fait partie de ce qu'on appelle en un sens étroit le jus civile (L. 2 § 5, De Or. fur., I, 2. — n" 23). L'épithète incerti peut faire allusion à la conception de Vintentio qui est incerta; elle s'expliquerait encore mieux, si l'on admettait que le contrat innommé s'appelait lui-môme contractus incertus. Ces trois qualifications in factum, civilis et incerti., se rencontrent soit séparées, soit ensemble (l § 1 ; L. 5 § 2 ; LL. G, 8, 9, De prœscr. verb. — L. 9 et 22, C, De don., VTII, 5P.

même dans la théorie nouvelle on distingue encore si c'est par une dation ou par un fait que le contrat a pris naissance. Est-ce par un fait*: le créancier, tel est du moins le principe, n*a que l'action prœscriptis verbis (L. 25, De prœscr. verb.) (1). Est-ce par une dation : il peut toujours, s'il le préfère, répéter sa chose par la condictio ob rem dati[^). En d'autres termes, il choisit entre l'exécution ou la résolution du contrat (L. 5 §§ 1 et 2, De pi^œscr. verb.). Cette faculté de résolution ne doit point être envisagée comme un simple vestige de l'ancien droit conservé par routine. Deux motifs la justifient : d'abord le créancier n'a pu acquérir son droit de créance qu'en aliénant, on peut donc dire qu'il n'a aliéné que sous la condition de répéter s'il venait à n'être pas payé (3). En outre, cette répétition peut lui être beaucoup plus avantageuse que l'exécution du contrat (4) : par exemple la chose donnée a acquis depuis une plusvalue considérable ; ou encore, s'il s'agit d'un contrat do ut des, la chose due s'est détériorée, et s'il s'agit d'un contrat do ut facias, le fait ne doit mettre dans son patrimoine qu'une valeur insignifiante (5). Il va de soi que la condictio ob rem dati n'est recevable qu'à partir du jour où l'action prœscriptis verbis le serait elle-même, c'est-à-dire lorsque le débiteur a laissé passer le délai qui lui était accordé pour se libérer. De plus, et en ceci elle nous apparaît tout autre qu'elle n'était à l'époque où la datio ob rem ne formait pas encore un contrat, elle cesse lorsque par l'effet d'un pur cas for-

(0 Ce principe n'est pas absolu. J'ai déjà dit (n° G50) que certains faits juridiques, tels qu'une acceptilation ou une stipulation, peuvent donner lieu à la condictio, et dans le dernier état du droit, il est probable que cela est vrai de tous les faits, pourvu qu'ils aient enrichi celui en faveur duquel ils ont été exécutés (L. 26 § 12, De cond. ind., XII, 6). Mais cette condition môme démontre l'insuffisance de la condictio basée sur un simple fait; car ordinairement celui qui l'exerce ne s'indemnise pas.

(2) Cette action s'appelle aussi condictio causa data causa non secuta. En effet, la dation qui forme le contrat sert de cause à la prestation convenue en retour ; mais elle demeure elle-même sans cause tant qu'elle n'est pas suivie de cette prestation.

(3) En expliquant ainsi la condictio oh rem dati, je réfute l'argument qu'on en tire pour soutenir qu'une obligation naturelle ne peut jamais naître d'un simple pacte. En effet, a-t-on dit, la dation qui forme le contrat do ut des ou do ut fadas n'est rien autre chose que l'exécution unilatérale d'un pacte synallagmatique. Or s'il y a des cas où cette exécution donne lieu à répétition, c'est que. le pacte n'avait pas créé d'obligation naturelle. J'accorde cela ; mais qu'en peut-on conclure? une seule chose, et nul ne la conteste, c'est que les pactes n'engendrent obligation naturelle qu'autant que telle est la volonté des parties (n" 6441.

(4) Tel est le cas ordinaire dans la donation suh modo (n° 306).

(5) 11 est môme possible que ce fait ne doive absolument rien lui rapporter, et alors la condictio seule lui est donnée (L. 7, De prœscr. verb.).

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tuit l'exécution de l'obligation devient impossible (L. 10, G., De cond. ob caus. dat.y IV, 6). Si donc je vous donne Pamphile pour que vous me donniez Stichus, et que Stichus meure sans votre faute, la condictiom'esl enlevée tout aussi bien que l'action prœscriptis verbis : telle est la décision formelle de Paul, bien différente de celle que nous avons vu donner par Celsus (T. II, p. 556), et fondée sur ce que dans la théorie nouvelle ce n'est pas Pamphile qui m'est dû^ mais Stichus (L. 5 § 1, in fine, De prœscr. verb.) (1).

A. En dehors de la condictio ob rem datl, l'auteur delà dation est quelquefois investi d'une condictio dite ex pœnitentia; en d'autres termes, il peut dissoudre le contrat par un simple changement de volonté signifié au débiteur. Cette faculté nous apparaît restreinte à deux ordres d'hypothèses o\x elle se justifie sans effort. C'est d'abord quand je vous ai donné de l'argent pour faire un voyage tout entier dans mon intérêt (L. 5 pr., De cond. caus. dat.^ XII, 4) ; c'est, en second lieu, quandje vous donne quelque chose pour affranchir votre esclave ou pour acheter et affranchir l'esclave d'autrui (L. 3 §§ 2 et 3; L. 5 §§ 1 et 2, /)e cone/. caw5.c?a^.). Bien visiblement, dans de telles hypothèses vous ne poursuivez aucun intérêt personnel : dans Tune vous me rendez un pur service, dans l'autre vous vous faites l'instrument d'une générosité que je ne puis ou ne veux réaliser par moimême. Si je vous donne quelque chose, ce n'est donc que pour vous indemniser, et en tout l'opération présente la plus grande ressemblance avec un contrat essentiellement révocable, avec le mandat. De là la condictio ex pœnitentia utile en deux cas seulement, savoir, lorsque le délai accordé au débiteur n'est pas encore épuisé et lorsque l'exécution du fait convenu est devenue impossible sans sa faute. Au surplus, le motif même qui justifie cette condictio nous avertit qu'elle ne doit jamais appauvrir le débiteur et qu'en

(I) Beaucoup d'interprètes^ au lieu de reconnaître que Celsns et Paul partent de deux points de vue tout à fait opposés, se sont vainement efforcés de concilier leurs décisions. Les uns prétendent que d'après Paul la mort de Stichus n'éteint que l'action prœscriptis verbis et laisse subsister la condictio. Mais alors pourquoi ces mots de Paul : tu duntaxat culpam prœstare debes ? D'autres veulent que Celsus suppose Stichus déjà mort au moment où se faisait la datio ob rem, de telle sorte que le contrat n'aurait pas pu se former ni l'action prœscriptis verbis prendre naissance, et que la répétition du datum serait chose toute naturelle. Mais en pareille hypothèse la vente elle-même ne se formerait pas, et ce qui aurait été donné pourrait être répété. Or, Celsus (L. IG, De cond. cans, dat.) présente sa décision comme établissant une différence entre le datum ob rem et la vente.

o88 PRÉCIS DE DROIT ROMAIN.

conséquence il lui sera tenu compte des frais déjà faits en vue de l'exécution (i).