V. DE jJJEstimatum et de l'échange

655. Parmi les contrats innommés, c'est-à-dire ignorés de l'ancien droit, il y en a plusieurs auxquels la langue vulgaire donne un nom : tels sont Vœstimatum^ l'échange, le précaire et la transaction. Le précaire a déjà été étudié (n° 596), et la transaction le sera à propos de l'extinction des obligations. Je me bornerai donc à une notion sommaire de Vœstmatum et à quelques détails sur l'échange. Ce sont au surplus les deux seuls que Justinien ait nommés dans ses Institutes (§ 28, De act., ÏV, 6).

Il y a œstimatum ou contrat estimatoire, lorsque je vous remets une chose pour la vendre, et que vous vous engagez à me rendre ou la chose elle-même ou une estimation dès à présent convenue entre nous. Pouvait-on voir là une vente, une locatio operis, une locatiooperarum, ou un mandat? Ces quatre questions furent posées, et toutes les quatre reçurent une solution négative. Il n'y a pas vente, car un acheteur fait de la chose ce qu'il veut et n'est pas libre de la restituer pour échapper au payement du prix; il n'y a ni locatio operis ni locatio operarum, parce qu'on n'est pas sûr que Vaccipiens réalise un bénéfice et que d'ailleurs le chiffre de ce bénéfice n'est pas dès à présent déterminé; enfin il n'y a pas non plus mandat, précisément parce que Vaccipiens peut faire un bénéfice; en effet, s'il vend pour un prix supérieur à l'estimation, la différence sera pour lui. Notre hypothèse fut donc rejetée dans la catégorie des contrats innommés, et le tradens fut investi de l'action prœscriptis verbis, qui prend ici le nom particulier à.'actio œsiimatoria (L. 1 pr., De œstim., XIX, 3) (2).

Supposons que la chose périsse ou se détériore entre les mains de Vaccipiens ; est-ce lui qui devra supporter la perte ou le dom-

(1) C'est à tort que certains interprètes ont voulu généraliser \qjus pœnitendi et l'ont présenté comme résultant régulièrement de tout contrat innommé formé par une dation. Dans le contrat do ut des il n'est jamais admis, et les textes subordonnent absolument l'exercice de la condictio à la violation du contrat (L.L. 5 et 7, G., De rer. perm., IV, G4). Que telle fût aussi la règle générale dans lo contrat do ut facias, c'est ce qui résulte d'un passage plusieurs fois cité de Paul (L. 5 § 2, De prœscr. verb.).

(2) Dans ce texte le mot œstimatoriam doit être supprimé, ou bien il faudrait admettre contre toute vraisemblance que l'action prœscr iptis verbis était qualifiée œsiimaioria dans toutes ses applications.

DE L'ÉCHANGE. :m

mage? A cet égard les textes distinguent trois hypothèses : si c'est lui qui a spontanément offert ses services au tradens^ il est réputé s'être chargé même des cas fortuits. Si c'est au contraire le tradens qui les a sollicités, il ne répond plus que de son dol. Que si enfin les deux contractants se sont simplement rencontrés^ c'est à-dire si Vaccipiens n'a l'ait que répondre ù. un appel qui s'adressait à tout le monde, il sera tenu de son dol et de sa faute. Telle est la doctrine de Paul (II, 4 § 4) et d'Ulpien (L. il % \, De prœscr. verb.) (1).

634. Il y a échange lorsque je vous donne une chose pour que vous m'en donniez une autre. Mais je suppose que les deux dations n'ont pas Tune et l'autre pour objet une même quantité de choses qui se pèsent, se comptent ou se mesurent, et que ni l'une ni l'autre n'a pour objet de l'argent : autrement l'opération s'analyserait en un mutuum ou en une vente. L'échange est la principale application du contrat do ut des, et il a chez les Romains une importance d'autant plus grande qu'il comprend tout partage, non-seulement le partage purement conventionnel (L. 77 § 18, De leg, 2°, XXXI), mais même celui qui est l'œuvre du juge (L. 14, G., Fam. ercisc, m, 36) et celui qu'un père aurait fait lui-même entre ses enfants (L. 20 § 2, Fam. ercisc, X, 3). Je me propose de faire ressortir les différences essentielles qui séparent ce contrat de la vente. Elles sont au nombre de quatre ;

l** On a déjà vu (n° 603) que l'échange, au lieu d'être purement consensuel comme la vente, se forme par un transport de propriété (L. 1 § 2, i>e rer. perm., XIX, 4) (2). Si donc, pour obtenir de vous l'esclave Pamphile, je vous ai livré l'esclave Stichus qui ne m'appartient pas, il n'y a, point de contrat (L. 1 § 3, />e rer. perm,), et de là deux conséquences : l'* Vous avez beau conserver la possession paisible de Stichus, cela ne suffit pas pour me permettre de vous demander Pamphile, je ne le pourrai qu'une fois

(1) Comment se fait-il donc qu'ailleurs (L. 1 § 1, De œstim.) Ulpien mette absolument les risques à la charge de Vaccipiens? C'est qu'il se réfère sans doute à la seule hypothèse qui présentât un caractère vraiment pratique. Il est fort probable, en effet, que le contrat estimatoire intervenait d'ordinaire entre un marcliand et un de ces colporteurs qu'on appelait circitores (L. 5 § 4, De inst., XIV, 3), gens pauvres et vivant au jour le jour, qui bien évidemment offraient leurs services beaucoup plus qu'on ne les leur demandait.

(2) Sous Justinien le transport de propriété ne suffit qu'autant que les parties ne se proposent pas de constater le contrat par écrit (L. 17, C, De fid. instr., IV, îl, — n" GOI).

o70 PRÉCIS DE DROIT ROMAIN,

l'usucapion accomplie (d). Au contraire, le vendeur de la chose d'autrui exige valablement le prix tant que l'acheteur n'est pas évincé ou sérieusement menacé de l'être (n° 611). 2° Supposons maintenant qu'une éviction vous enlève Stichus, aurez-vousun recours contre moi? Oui, si vous m'avez déjà donné Pamphile, car alors vous avez vous-même formé le contrat; non, si vous ne me l'avez pas encore donné, car ici l'éviction prouve simplement qu'il n'y avait rien de fait. Au contraire, en cas de vente de la chose d'autrui, l'acheteur qui n'a point encore payé son prix au moment de l'éviction, peut néanmoins recourir par l'action ex empto, quelquefois même par l'action ex stipulatu duplœ (T. Il, page 449).

2° Tandis que dans la vente l'acheteur seul est absolument tenu de transférer la propriété, dans l'échange les deux parties doivent la transférer, l'une pour donner naissance au contrat, l'autre pour se libérer (L. 1 pr., De rer. perm.). Supposons donc que je vous ai donné Stichus pour que vous me donniez Pamphile, -vous ne vous acquitterez point par le simple accomplissement de l'acte translatif ; mais en me livrant Pamphile, vous devez, comme un vendeur et à plus forte raison encore, me faire une promesse de evictione (T. II, page 452, note 1) ; seulement cette promesse ne sera pas du double (2). Que si Pamphile m'ayant été livré, je découvre qu'il ne vous appartenait pas, je pourrai dans tous les cas vous poursuivre sans attendre l'éviction. On sait qu'au contraire l'acheteur de la chose d'autrui ne peut agir ex empto avant d'être évincé que sous la condition d'établir le dol du vendeur (n'^ 610).

3° Tandis que dans la vente les rôles des deux parties sont tout à fait distincts, dans l'échange ils se confondent. D'une part, on peut dire de chaque échangiste qu'il est tout ensemble vendeur et acheteur, et c'est ainsi que l'un et l'autre seront, le cas échéant, tenus ou investis des actions édilitiennes qui compétent contre le vendeur à raison des vices rédhibitoires (L. 19 § 5, De act. empt., XIX, 1). Mais à d'autres points de vue, il faut dire que l'échangiste ne ressemble ni à un vendeur ni à un acheteur. Ainsi l'échange ne sera jamais

(1) Jusque-là, je puis par une condictio possessionis reprendre ce que j'ai livré (L. 1 §§ 3 et 4, De rer. perm.).

(2) Aucune promesse ne peut être exigée de l'auteur de la première dation. En effet, au moment où il livre, il n'est pas encore obligé ; et plus tard, lorsque la partie «dverse a livré elle-même, il peut lui dire : Vous avez suivi ma foi; vous deviez ou vous assurer que j'étais propriétaire, ou mettre pour condition à la formation du contrat que je ferais la promesse de evictione.

DU LOUAGE d'ouvrage. 571

rescindable pour lésion (n° 604 in fine) (1) ; et jamais non plus il ne comportera l'application d'une règle pareille à celle d'après laquelle les pactes obscurs s'interprètent contre le vendeur plutôt que contre l'acheteur (L. 39, De pact, — L. 21, De contr, empt., XYIÏT, 1).

4° Dans l'échange, comme dans tous les contrats innommés qui se forment par une dation, le créancier peut, avons -nous vu (n° 648), choisir entre deux actions personnelles dont l'une tend à faire exécuter le contrat et l'autre à le résoudre. Ce choix n'appartient jamais au vendeur non payé qui a fait la tradition ; mais de deux choses l'une : ou il est resté propriétaire, et alors il peut revendiquer, ce qui ne l'empêche pas d'exercer Vaciion vendùi pour obtenir des dommages-intérêts. Sa position est doncpréférable à celle de l'échangiste. Ou, au contraire, il est resté propriétaire, et alors il n'a plus d'autre ressource que l'action venditi\ de sorte qu'il est moins bien traité que l'échangiste; mais qu'il s'en prenne à lui-même, car un vendeur non payé est toujours libre de faire une tradition qui ne le dépouille ni de la propriété ni même de la possession (n° 230).

DES OBLIGATIONS quasi ex conti^actu.

Sommaire : I. Quels sont les principaux faits qui engendrent des obligations quasi-contractuelles. — II. De la gestion d'affairés. — III. De l'indivision. — IV. Du payement de l'indu.