DU SÉNATUS-CONSULTE ÏERTULLIEN

tium liberorum aaiis-oruiï», legili- une mère de la perte de ses enfants, mam eorum detulit bereditatcm. lui déféra leur hér(?dité légitime.

§ 2. Postea autem senatusconsul- Puis, le sénatusconsulle Tertullo Tertulliano, quod divi Adiiani lien, rendu à Tépoque du divin tfTmporibus factum est, plenissime Adrien, formula les dispositions les de trisli successione matri, non plus complètes dans le but de déetiam aviœ, deferenda cautum est : férer celte douloureuse succession ut mater ingenua trium liberorum à la mère, mais non à l'aïeule. Il jus habens, libertina quatuor, ad décida que la femme mère ou bona filiorum filiarumve admitta- réputée mère de trois enfant?, si tur intestatorum mortuorum, licet elle était ingénue, de quatre enin potestate parentis est, ut scilicet, fants, si elle était affranchie, serait quum aliène juri subjecta est, jussu admise à la succession de ses fils ejus adeat. hereditatem cujus juri ou filles morts intestats, et cela subjecta est. quand même elle se trouverait sou-

/ mise à la puissance paternollo, mais

sous la condition, en ce derrier cas, de ne faire adition que par l'ordre de son père.

§ 3. Prœferuntur autem matri li- Mais la mère est primée par les berî defuncti, qui sui sunt, quive de scendanls du défunt, siens ou assuorum loco sunt, siveprimigradus, similes aux siens, soit du premier sive ulterioris. Sed etfiliœ suœ mor- degré, soit d'un degré ultérieur, tuse filius vel filia opponitur ex cons- Des constitutions veulent même que titutionibus matri defunctse, id est, le fils ou la fille d'une femme décéaviae suœ. Pater qùoque utriusque, dée sui juris soient préférés à la non etiam avus vel proavus, matri mère de la défunte, c'est-à-dire à anteponitur, scilicet quum inter leur aïeule. Pareillement la mère eos solos de hereditate agitur.Frater est primée par le père du défunt ou autem consanguineus tam filii quam de la défunte, mais non pas par son filiae excludebat matrem : soror au- grand-père ou son arrière-grandtem consanguinea pariter cum ma- père, cela toutefois lorsque le contre admittebatur ; sed si fuerat fra- cours s'établit directement entre ter et soror consanguinei, et mater eux. Quant au frère consanguin, liberis honorata, frater quidem ma- soit du défunt, soit de la défunte, il trem excludebat, communis autem excluait aussi la mère, tandis que la erat hereditas ex œquis partibus fra- sœurconsanguinevenailen concours Iris et sororis. avec elle; que s'il y avait à la fois

un frère et une sœur consanguins en présence de la mère investie du ^MS liberorum, celle-ci était exclue par le frère, mais l'hérédité se parlageait également entre le frère et la sœur.

§ 4. Sed nos conslitutione quam Pour nous, par une conslitution in codice noslro nomine decoralo insérée dans le code qui porte posuimus, malrisubveniendumesse noire nom, prenant en considéraexislimavimus, respicientes ad na- lion les sentiments naturels, les laturam et puerperium et periculum beurs de l'enfantement, le péril e*t et sîepe mortem ex hoc casu mairi- parfois même la mort qui en rébus illatam ; ideoque impium esse suite pour les mères, nous avons credidimus casum fortuitumin ejus cru devoir venir à leur secours; et admilti detdmentum. Si enim in- il nous a paru dur de faire tourner genua ter vel libertina quater non contre elles une circonstance toute peperit, îmmerilo defiaudabatu'r fortuite. Si, en effet, une femme insuccessione suorumliberorum; quid génue n'avait pas eu au moins trois enim peccavit, si non plures, sed enfants, et une affranchie au moins paucos peperit ? Et dedimus jus le- quatre, elle était injustement frusgitimum plenum matribus sive in- Irée de la succession de ses enfants ; genuis sive libertinis, etsi non ter mais était-elle donc reprehensible enixœ fuerint vel quater, sed eum pour n'être pas devenue mère un tantum vel eam qui quœve morte plus grand nombre de fois? Nous intercepti sunt, ut etsicvocenturin avons donc pleinement accordé leliberorum suorum legitimam suc- droit de succession légitime aux cessionem. mères, soit ingénues, soit affran-

chies ; et, bien qu'elles n'aient mis au monde ni trois ni quatre enfants, mais seulement celui ou celle que la mort vient de leur enlever, elles lui succéderont.

§ 5. Sed quum antea conslitutio- Mais tandis que les constitutions nés, jura légitimée successionis per- antérieure?,réglantminutieusemenE scrutantes, partim matrem adjuva- les droits de succession légitime, bant, partim eam prîegravabant, et tantôt favorisaient la mère, tantôt non in solidum eam vocabant, sed lui étaient défavorables et ne l'apin quibnsdam casibus tertiam ei par- pelaient pas au tout, mais dans queltem abstrahentes, certis legitimis ques cas lui enlevaient un tiers en dabant personis, in aliisautem con- faveur de certains héritiers légiirarium faciebant, nobis visum est times, et dans d'autres cas procérecta et simplici via raalrem omni- datent en sens inverse, nous avons bus personis legitimis anteponi, et mieux aimé, suivant une voie droite sine ulla deminutione filiorum et simple, préférer la mère à tous les suorum successionem accipere, ex- héritiers légitimes, à l'exception des cepta fratris et sororis persona, sive frères et sœurs consanguins ou simconsanguinei sint, sive sola cogna- plement cognais. De cette façon, tionis jura habentes ; ut, quemad- de même que nous la faisons passer modum eam toli aUi ordini legitime avant tous les héritiers légitimes, de

UU SÉNATUS-COiNSULTE TEIITULLIEN. li'6

pr8ep.osuimus, ita omnes fralres et mûme, s'il y a des frères ou sœurs, sorores, sive legilimi sint, sive non, soit que la loi les appelle ou non, ad capiendas hereditates simul voce- nous leur donnons vocation en conmus; ita tamen ut, si quidenn solœ cours avec elle; de telle sorte poursorores adgnatœ vel cognatœ et ma- tant ques'il y a seulement des sœur?, ter defuncti vel defunctce supersint, soit agnates, soit cognates, la mère dimidiam quidem mater, alteram du défunt ou de la défunte preime ^ero dimidiam partem omnes so- une moitié, l'autre moitié devant rores habeant, si vero matre super- se partager entre toutes les sœurs, stite et fratre vel fralribus solis, vel et que, si en présence de la mère etiam cum sororibus, sive légitima survivante il y a seulement un frùi-e sive sola cognalionis jura habenli- ou des frères ou bien avec eux des bus, intestatus quis vel intestata sœurs, sans .distinguer si ces permorialur, in capita distribuatur sonnes ont les droits de l'agnation ejus hereditas. ou ceux de la cognation, l'hérédité

de l'intestat se partage par têtes.

§ 6. Sed quemadmodum nos ma- Mais de même que nous avons tribus prospeximus, ita eas oportet pourvu à l'intérêt des mères, elles SU86 soboli consulere : scituris eis doivent veiller à celui de leur posquod, si tulores liberis non petie- térilé. Qu'elles le sachent donc, si rint, vel in locum remoti vel excu- elles n'ont pas demandé des tuteurs sati intra annum pelere neglexe- pour leurs enfants, ou si ceux-ci rint, ab eorum impuberum morien- étant destitués ou excusés, elles ont tium successione repellentur. négligé d'en demander d'autres dans

Tannée, elles seront écartées de la

succession de leurs enfants décédés

impubères.

§ 7. Licet autem vulgc quœsitus Au reste, quoiqu'il s'agisse d'un

sit filius filiave, potest tamen ad fils ou d'une lille dont le père est

bona ejus mater ex Tertulliano incertain, la mère peut être admise a

senatusconsulto admitti. lui succéder d'après le sénatus-

consulte TertuUien.

455. Le droit de succession n'étant aux yeux des premiers Romains qu'une dérivation du lien qui résulte de la puissance (n° 419), jamais une mère ne succédait à ses enfants en sa seule qualité de mère, ni les enfants à leur mère en leur seule qualité d'enfants. Pendant plusieurs siècles, celte rigueur trouva un correctif à peu près suffisant dans l'usage universel de la manus qui, plaçant la femme au rang de fille par rapport à son mari, en faisait du même coup la sœur de ses enfants, par conséquent créait entre elle et eux un droit de succession réciproque dans l'ordre privilégié des consanguins,

c*est-à-dire au plus proche degré des agnals (Gains, III, § 24). Mais à mesure que la manus devint plus rare, Tiniquité descendit de la théorie dans la pratique. Sans doute elle y fut quelque peu tempérée par la honorum possessio unde cognati que le préteur promettait soit à lamère, soit aux enfants, à raison de leur cognation (pr. sup.). Mais, le préteur n'appelant jamais les cognats qu'à défaut d'agnats, il arrivait que, quoique parents en ligne directe et au pre- » mier degré, la mère et le fils pouvaient néanmoins se trouver exclus de la succession l'un de l'autre par de simples collatéraux nécessessairement plus éloignés qu'eux, puisqu'il n'y a pas de premier degré en ligne collatérale. Parfois la toute-puissance des empereurs écartait ces résultats, comme le fit Claude en attribuant à une mère l'hérédité légitime de ses enfants (§ 1 sup.). Mais de telles décisions n'avaient que la portée d'une faveur individuelle : pour redresser une injustice, elles en commettaient une autre en brisant des (Jroits légalement acquis; et, ce qui est plus grave, elles aboutissaient à énerver le sens moral, comme le fait toujours un législateur qui juge son œuvre mauvaise et qui ne la corrige pas. Il faut arriver au second siècle de l'ère "chrétienne pour trouver une véritable réforme législative : elle fut l'œuvre des sénatus-consultes Tertullien et Orphitien.

Le sénatus-consulte Tertullien, le plus ancien des deux (1), appela la mère à la succession de ses enfants prédécédés. Mais il ne créa aucun droit nouveau pour les autres ascendants ou ascendantes de la ligne maternelle ni pour les ascendantes paternelles (§ 2 sup,). Il faut examiner successivement à quelles conditions la vocation de la mère est subordonnée et quelles personnes l'excluent.

454. Conditions de la vocation de la mère. — Conçu dans un esprit semblable à celui des lois caducaires, le sénatus-consulte Tertullien se proposa bien moins de consacrer le droit naturel de la mère que derécompenser sa fécondité. Aussi subordonna-t-il expressément sa vocation à la possession au jus liberorum acquis par la procréation successive de trois eu de quatre enfants, selon qu'elle était ingénue

(1) Les Institutes (§ 2 sup.) le font remonter à l'époque d'Adrien. Mais comme on trouve, à la date de l'année 158, un consul Tertullus, quelques interprètes pensent que le nom d'Adrien désigne ici son fils adoptif, Antonin le Pieux. Cette conjecture expliquerait le silence de Gains qui, contemporain d'Antonin le Pieux, aurait écrit probablement avant le sénatus-consulte.

DU SÉNATUS-CONSULTE TKRTULLIEN. o7

OU aflVanchie (§. 2 sup.) (I). Une seconde condition que le sénatiisconsulle n'eut pas besoin d'exprimer, c'est que l'enfant défunt devait être ingénu, sans quoi le droit de la mère s'effaçait forcément devant celui du patron ou de ses descendants; et morne, ceux-ci manquant, une parenté qui avait commencé entre personnes esclaves {cognaiio servilis) n'engendrait à l'époque classique aucun droit de succession (§ 10, De grad. cogn.^ Inst. ,111, 6). Pareillement, le sénatus-consulte put sous-entendre qu'il statuait seulement sur la succession d'un* enfant mort sw?? /wm, puisque jusqu'à Justinien les fils de famille restèrent incapables d'avoir des héritiers ab intestat (n» 438). Enfin, une quatrième condition fut établie par des constitutions impériales : la mère d'un impubère devait, lorsqu'elle était elle-même majeure de vingt-cinq ans, lui faire nommer un tuteur ou poursuivre le remplacement du tuteur destitué ou excusé (no 135, in fine) : faute d'avoir satisfait à cette obligation (2), la succession de son enfant mort avant la puberté lui échappait (L. 2 § 23, Ad sénat. TertulL — L. 2, G., Si adv , delict, ^ II, 35).

Que sont devenues dans le droit des Institutes ces quatre conditions? La première était inique et respirait un esprit qui n'était pas celui du christianisme : Justinien la supprime (§ 4 sup, — L. 2, C, Dejur. lib.^ VI)(I, 59) (3). Il supprime également la troisième, comme je l'expliquerai bientôt (n° 438). La quatrième se résolvait en une protection pour l'enfant : il la maintient (§ 6 sup.). Sur. la seconde on peut concevoir des doutes : il me paraît certain que, le droit de succession pouvant être attaché désormais à la cognatio

(1) La mère pouvait se prévaloir même de ses enfants déjà morts. Mais trois ou quatre enfants nés d'une seule ou de deux gestations ne lui eussent pas suffi. Ce qu'on exigeait, c'était donc bien moins un certain nombre d'enfants qu'un certain nombre d'accouchements heureux. Au surplus, une femme même sans enfants pouvait obtenir le jus liberorum en vertu d'un rescrit impérial (Paul, IV, 9 §§ 1, 2,. 3 et 9).

(2) D'après les Institutes (§ 6 5wp.}, un délai d'un an serait accordé à la mère pour veiller à la nomination du tuteur. La vérité est qu'elle doit agir, en principe, aussitôt que cela lui est possible, et que le délai d'un an ne lui est accordé qu'en cas d'obstacles considérables (L. 2 § 43, Ad sénat. TertulL).

(3) tin texte des empereurs Honorius et Théodose le Jeune, concédant îi tous le jus liberorum (L. I, G , Dejur. lib.)y ferait croire au premier abord que Justinien n'eut pas besoin d'innover ici. Mais il est très-probable que ce texte n'est qu'un lambeau de la constitution par laquelle ces mêmes empereurs abrogèrent la portion des lois caducaires refetives à la capacité respective des époux en matière de libéralités testamentaires (L. 2, C, De infirm. cœL /jœ/^, VIII, 68}.

se7'vilis^ la mère qui a conçu et accouché esclave possède désormais l'apliludc à recueillir Thérédilé de son enfant, pourvu qu'il soit mort libre, elle-même étant aussi devenue libre. Mais la question est de savoir si elle exclut le patron ou si elle est exclue par lui (1).

Au surplus, sous Justinien comme avant lui, on ne distingue pas si la mère est sm juris ou alieni juris, si par conséquent elle est capable de faire adition spontanément et pour elle-même, ou si, au contraire, elle ne peut acquérir l'hérédité que par l'ordre et pour le compte de son père (§ 2 sup.). On'ne distingue pas davantage si elle est ingénue ou affranchie (U 2 pr., Ad sénat. Tertull.):, si elle a la pleine jouissance de ses droits ou si elle est infâme (L. 2 § 4^ Ad sénat. Tertull.) (2); ni, enfin, si l'enfant défunt était légitime ou naturel, môme vulgo quœsitus (§7 sup.),

— Dçs personnes qui excluent la mère. — Trois hypothèses doivent être distinguées :

i^ Le défunt laisse des descendants. — S 'agit -il de descendants compris parmi les sui heredes ou assimilés aux sui? La mère est totalement exclue, à moins que les premiers ne s'abstiennent ou que les autres ne répudient (L. 2 §§ 8 et 13, Ad set. Tertull.). S'agitil, au contraire, d'un descendant qui actuellement se trouve in adoptiva familia? A défaut d'agnats, il partage avec la mère, l'un et Tautre étant cognats du défunt au premier degré. Que s'il y a des agnats, comme il est exclu par eux, la question ne se pose plus entre la mère et lui, mais bien entre la mère et les agnats (L. 2 § 9, Ad set Tertull.). Tout ceci suppose un défunt du sexe masculin. S'il s'agit de la succession d'une femme, comme il n'est plus question ici de sui heredes, \a, mère, d'après les principes, eût concouru avec les descendants du premier degré et exclu les autres. Mais des constitutions impériales déclarèrent que tous les descendants lui seraient préférés (L. 5, C, Ad set. Tertull., YI, 57) (3).

2° Le défunt laisse un ascendant paternel . — Cet ascendant est-il le

(1) Sur ce point voir tome II, page 48, note 4.

(2) Suétone, dans la biographie de Domitien (8), rapporte que ce prince avait ôté aux femmes notées d'infamie le jus capiendi legata vel hereditaten . Adrien rendit cette décision applicable même aux libéralités laissées dans un testament militaire (L. 41 § 1, De test, mil., XXXI, 1),— L. 3 pr.. Si a par. manum. (XXXVll, 12).

(3) Aux termes d'une constitution des empereurs Tbéodose et Valentinien, la mère venant à se remarier après la mort de son fils, perd au profit des frères et sœurs consanguins de ce dernier, la nue propriété des biens que le défunt tenait du père commun (L, 4, C, Ad set. Orph., YI, 5G).

DU SÉNATUS-CONSULTE TERTULLIEN. :i9

père? Il est préféré à la mère, soit c^-omme héritier, s'il a émancipé le défunt contracta fiducia^ soit, dans l'hypothèse contraire, comme bonorum possessor (L. 10, De suis et leg. hered.^ XXXVIII, 16. — L. 2 § 17, Ad set. TertulL). L'ascendant survivant est-il un grand-père ou un arrière-grand-père? Ici, eût-il lui-même émancipé l'enfant contracta fiducia^Và préférence est invariablement donnée à la mère (L. 2 § 15, Ad set. TertulL). D'où l'on se demande ce qui doit arriver lorsque le défunt laisse à la fois son père et son grand-père, ce dernier étant l'auteur de l'émancipation? Et l'on décide que l'aïeul écarte la mère : autrement, la question de préférence se trouvant posée entre elle et le père, c'est celui-ci qui serait appelé; et alors, s'il est in potestate,\\ acquerrait pour le compte de l'aïeul qu'on aurait donc vainement écarté; s'il est sui juris, la présence de la mère qui ne recueille rien n'aurait servi qu'à dépouiller l'aïeul (L. 5 § 2, Ad set. r^r/w//.). Mais cette préférence donnée à l'ascendant sur la mère suppose absolument qu'il n'a pas lui-même changé de famille. Que s'il est émancipé ou in adoptiva familia, de deux choses l'une : ou il y a des agnats, ou il n'y en a pas. S'il y en a, c'est seulement entre eux et la mère que la question de préférence s'élève; s'il n'y en a pas, le père arrive, mais à titre de simple cognât, et comme il est au même degré que la mère, la succession se partage entre eux (L. 2 §§ 17 et 18, Ad set. TertulL),

S** Le défunt laisse des agnats. — La règle est que la mère les prime tous à l'exception des consanguins. Parmi ceux-ci il faut distinguer : s'il y a seulement des frères ou tout ensemble des frères et des sœurs, la mère est entièrement écartée. S'il n'y a que des sœurs, elle leur enlève une moitié (Ulp., XXVI §8).

En résumé, la mère est donc primée par les descendants du défunt, par son père et par ses frères consanguins. Mais cela suppose, comme le disent les Institutes (§ 2 sup.), que le concours s'établit directement entre elle et eux, ou, en d'autres termes, que nul ne leur est préférable à eux-mêmes, soit d'après le droit civil, soit d'après le droit prétorien.

453. Telle était la législation classique. Voici les modifications qu'elle reçut sous les princes chrétiens antérieurs à Justinien. Constantin décida que les oncles paternels, restés ou non agnats, et pareillement leurs descendants au premier et au deuxième degré, ne seraient jamais ni exclus parla mère ni admis à l'exclure, maisqu'elle leur enlèverait les deux tiers ou un un tiers seulement de la succès-

sion, selon qu'elle seraitoune serait pas investie du/z^s liber or um.J)w reste, elle continua à exclure tous agnals plus éloignés que les précédents (L. i,C.Th.,/)e%. /<er^.;V,i). Cette constitution ne changeait rien au droit de la mère en présence des frères ou des sœurs. Mais les empereurs Valentiuien etValens, pensant avec raison que les frères émancipés ne pouvaient être traités moins favorablement quedesoncles paternels sortis de la famille, leur atlribuèrent le même droit d'un tiers lorsque la femme avait le jus liberorum, et des deux tiers lorsqu'elle ne Tavait pas (L. 2, G. Th., De leg. hered.). Enfin, YaleniinicnlII, ne s'attachant plus du tout à l'existence du jus liberorum, limita pour tous les cas à un tiers le droit des collatéraux énoncés dans les constitutions précitées et pour tous les cas aussi donna les deux autres tiers à la mère (L. 7, G. Th., De leg, hered.) (1).

Quant à la législation de Justinien, je la résume ainsi : ce prince, supprimant ce qui restait ici des avantages attachés au jus liberorum (§ 4 sup.), dispose que la mère, primée comme autrefois par les descendants et par le père du défunt, exclura désormais tous collatéraux à l'exception des frères ou sœurs agnats ou non, qu'en présence de frères venant seuls ou avec des sœurs elle prendra une part virile, et qu'en présence de sœurs arrivant seules son droit s'élèvera, comme auparavant, à la moitié de la succession {%^sup.){% • ,

II. — DU SÉNATUS-CONSULTE ORPflITIEN OU DE LA SUCCESSION DES ENFANTS A LEUR MÈRE.

Lib. HI, lit. IV, De senatuscoîisitllo Réciproquement, que l»s enfants

Orphitiano pr. — Fer contrarium soient admis aux biens de leurs mè-

autcm, ut liberi ad bona matrum res mortes sans testament ; c'est ce

intest^tarum admiltantur, senatus- que décida le sénatus-consulteOrphi-

consulto Orphitiano, Orphito et tien, rendu sous le consulat d'Orphi-

(I) On voit sans peine que les constitutions précitées avaient pour effet, comme le dit Justinien (§ 5 swp.), tantôt de retrancher, tantôt d'ajouter aux droits de la mère. Mais ceUe de Valentinien et de Valens ne rendait-elle pas \qjus liherorum inutile? non; car, comme elle ne modifiait pas la situation de la mère placée en présence de frères ou sœurs consanguins non émancipés, il fallait encore décider que, dépourvue du jus liherorum, elle restait exclue par les sœurs arrivant seules et que par le jus liberorum elle leur enlevait seulement une part virile.

(2, La mère ne partage la pleine propriété avec les frères ou sœurs qu'autant que le défunt est mort sui iuris et ne laissant pas son père (n° 437).