I. DES CONDITIONS CONSTITUTIVES DU furtum

Lib. IV, Tit. I, Be obligationibus Le vol consiste dans le maniequse ex delicto nascuntur, § i . — ment frauduleux d'une chose. Il Furtum est contrectatio rei fraudu- porte sur la chose elle-même, ou losa, vel ipsius rei, vel etiam usus simplement sur l'usage ou sur la ejus^possessionis ve, quodlegenatu- possession, et il est défendu par la rali prohibitum est admittere (Paul, loi naturelle. L. 1 § 3, De fart., xlvii, 2).

§ 2. — Furtum autem vel a furvo, Furtum vient ou de furvunij qui siidest nigro, dictum est quod clam et gnifie noir, parce que le vol s'opère obscure fit, plerumque nocte; vel a clandestinement et dans l'obscurité, fraude; vel a ferendo, id est, aufe- presque toujours la nuit; ou de rendo; vel a grœco sermone, qui fraus; ou de ferre, signifiant emporçwpaç appellat fures : imo et Grœci ter; ou enfin du mot grec cpwp qui âîTî Toù cfs'f £iv <pwpa; dixerunt (Paul, signifie voleur ; du reste, les Grecs L. 1 pr., De fiirtis, xlvii, 2). eux-mêmes ont tiré «pwp de cpépeiv.

§ 6. — Furtum autem fit, non so- Il y a vol non-seulement lorsqu'on lum quum quis intercipiendi causa détourne la chose d'autrui en vue remalienamamovet,sedgeneraliter de se l'approprier, mais d'une maquum quis alienam rem invito do- nière générale lorsqu'on la manie mino contrectat. Itaque, sive credi- contre le gré du maître. Donc si le tor pignore, sive is apud quem res créancier se sertde la chose engagée, deposita est, ea re utatur, sive is ou le dépositaire de la chose dépoqui rem ulendam accepit, in alium sée, ils commettent un vol. Il en est nsum eam transférât quam cujus de même du commodataire qui emgratia ei data est, furtum committit : ploie la chose à un usage différent veluti, si quis argentum utendum de celui pour lequel elle lui a été acceperit quasi amicos ad cœnam donnée, par exemple s'ila emprunté invitaturus, et id peregre secum de l'argenterie sous prétexte d'invitulerit, aut si quis equum gestandi ter des amis à dîner et qu'il la porte causa commodatum sibi longius en voyage avec lui, ou encore si aliquo duxerit, quod veteres scrip- ayant emprunté un cheval pour une serunt de eo qui in aciem equum promenade il le conduit dans quelperduxisset (Gaius, III, § 195 et 196). que endroit trop éloigné, ainsi que

l'ont écrit les anciens à l'égard d'un commodataire qui avait mené un cheval à la bataille.

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§ 7. — Placuit tamen eos qui rebus Cependant on admet que l'usage commodalis aliter uleren(ur quam des choses prêtées, quoique conutendas acceperint, ita furtum com- traire à la destination fixée par le mittere, si se intelligant id invito contrat, ne constitue un vol qu'audomino facere, remque, si intel- tantquelescommodalaires le savent lexisset, non permissurum ; at si contraire à la volonté du propriétaire permissurum credant, extra crimen et croient que celui-ci le leur intervideri : optima sane distinctione , dirait s'il en était informé ; mais s'ils quia furtum sine affectu furandi agissen t dans la pensée qu'il les autonon committitur (Gains, III, § 197). riserait,ils ne sont plus répréhensi-

bles. Distinclion très-juste, car il n'y a pas de vol sans intention de voler.

§ 8. Sed etsi credat aliquis invito Mais alors môme que le commodomino se rem commodatam sibi dataire croit user de la chose concontrectare, domino autem volente trairement à la volonté du maître, id fiat, dicitur furtum non fieri, si en réalité la volonlé de ce dernier Unde illud quaesitum est, quum est conforme, on dit qu'il n'y a pas ïitius servum Maevii sollicitaverit de vol. Et de là la question suivante: ut quasdam res domino subriperet Si Titius invite l'esclave de Mrevius et ad eum perferret, et servus id ad à dérober certaines choses à son maî- Mœvium pertulerit; Mœvius, dum tre et à les lui apporter, que cet vult Titium in ipso delicto deprehen- esclave dénonce cette invitation à dere, permiserit servo quasdam Mcevius, et que celui-ci, voulant res ad eum perferre, utrum furti, prendre Titius en flagrant délit, peran servi corrupti judicio teneatur mette à son esclave de lui porter ïitius, an neutro. Et quum nobis certains objets, Titius est-il tenu de super hac dubitatione suggestum l'action furti ou de l'action servi est, et antiquorum prudentium su- corrupti, ou n'est-il tenu ni de l'une per hoc altercationes perspeximus, ni de l'autre? Cette difficulté nous quibusdam neque furti neque servi ayant été soumise, après avoir pris corrupti actionem prsestanlibus , connaissance des débats des anciens quibusdam furti tantummodo, nos prudents et vu que les uns refusaient hujusmodicalliditatiobviani euntes tant l'action furti que l'action servi per nostram decisionem sanximus corrwp^i et que les autres donnaient non solum furti actionem, sed et seulement l'aclion fwii, nous avons servi corrupti contra eum dari. Licet décidé, pour couper court à une paenim is servus deterior a sollicitatore reille fraude, qu'il y aurait lieu nonminime factus est, et ideo non con- seulement à l'action /'mHz, mais aussi currant regulae quae servi corrupti à Taction sei'vi corrupti» En effet, actionemintroducerent, tamen con- quoique les conseils donnés à Tessilium corruptoris ad perniciem clave ne l'aient pas corrompu, et en probitatjs servi introductum est, ut conséquence ne tombent pas sous

sit ei pœnalis actio imposita, tan- l'application des règles relatives i\ quam sire ipsa fuissel servus cor- l'action servî corrupti, il n'en est pas ruptus, ne ex hujus modi impunitate moins vrai qu'ils en ont pour but de et in aliuni servum qui facile possit perdre sa probité, et que celui qui corrumpi, taie facinus a quibusdam les a donnés doit être puni comme perpetretur (Gains, III, § 198). s'il avait corrompu l'esclave; car il

ne faut pas que l'impunité encourage de pareilles tentatives relativement à d'autres esclaves peut-être plus faciles à corrompre.

§ 9. — Interdum etiam liberorum Les hommes libres eux-mêmes hominum furtum fit, velut si quis font quelquefois Tobjet d'un furliberorum nostrorum, qui in potes- tum; cela arrive par exemple quand tate nostra sit, subreptus fuerit on nous dérobe un de nos enfants (Gains, III, § 199). placé sous notre puissance.

§ 10. — Aliquando etiam suœ rei Le vol d'une chose peut aussi être furtum quisque commitlit, veluti si commis par le propriétaire luidebitorrem quam creditori pignoris ipême^ par exemple quand le débicausa dédit subtraxeril (Gains, III, tëur soustrait la chose qu'il a don- § 200). née en gage à son créancier.

666. Comme il n'y a pas de vol sans voleur et sans chose volée, les conditions constitutives de ce délit sont de deux sortes : les unes résident dans le fait même du délinquant, les autres tiennent à la chose, En d'autres termes, il y a lieu de rechercher successivement quels sont les caractères du fait qui peut constituer un vol et quelles sont les choses qui peuvent être volées.

Voici d'abord les caractères du fait :

1® Il consiste en une contrectatiorei, — Or le moi contrectatio (maniement) présente une signification beaucoup plus étendue que notre mot soustraction. Que par exemple un simple dépositaire ou commodataire aliène la chose, qu'un gagiste refuse la restitution du gage, que j'affecte à mes besoins personnels ou à l'acquittement de ma propre dette une somme que j'ai reçue pour la compter au créancier d'autrui, de tels faits excluent toute idée de soustraction et néanmoins contiennent l'élément matériel du fu7Hum{lnsi.y §§ 3 à 5, De usuc. — L. 22 § 7, Mand., XVIT, 1. — L. 52 §§ 7 et 16, De fur t., XLII, 2) (1). La contrectatio s'analyse donc en un acte de

(1) On voit par ces exemples que le furium romain comprend un certain nombre d'hypothèses que nous appelons abus de confiance. Il comprenait aussi quelquesuns de ceux que nous qualifions escroquerie (Voir t. Il, page 591, note 3).

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maître (1), et s'il est vrai qu'en notre matière, cet acte consiste presque toujours à soustraire une chose qui ne nous appartient pas (2), il est vrai aussi que tel n'en est pas l'objet nécessaire.

2° Cette contrectatio est frauduleuse. — Or si l'on réfléchit que la loi ne réprime en principe que les fraudes dommageables, cette proposition va signifier deux choses (L. 46 §§ 7 et 8, De furt.) : il faut d'abord que le délinquant ait cru agir invito domino. Donc pas de furtum^ quand un héritier dispose d'un objet qu'il s'imagine appartenir à l'hérédité alors que le défunt n'en était que locataire ou dépositaire, ou quand un usufruitier peu instruit se croit propriétaire du part de l'esclave et l'aliène ([nst",§§4 et5, Deusuc), Il faut en outre que le délinquant ait réellement agi invito domino. Et de là une controverse sur l'hypothèse suivante : j'engage votre esclave à vous dérober une chose et à me la remettre. Fidèle, il vous avertit. Mais vous, qui désirez me prendre sur le fait, vous l'exhortez c\ paraître m'obéir, et se conformant à votre volonté, il m'apporte la chose. Les anciens s'étaient demandé si je pourrais être tenu de l'action furti ou de l'action servi corrupti (3). Gaius (III, § 198), rejetait l'une et l'autre : l'action fu?'ti, parce que le maître a consenti au déplacement de sa chose; l'action servi corrupti, parce que l'esclave n'a point été détourné de ses devoirs. Justinien, plus sévère, donne l'une et l'autre, et cela revient à dire que dans l'espèce, et contrairement aux principes admis en cette matière, il assimile la tentative au délit consommé (§ 8 svp.) (4).

3° Le délinquant agit en vue de s'approprier la chose, c'est-àdire selon le langage des textes, animo inteixipiendi (§ 6 sup.), ou

(1) Je dis un acte; par conséquent l'intention, même la plus arrêtée et la plus voisine de l'exécution, ne constitue jamais un furtuni (L. 3 § 18, De acq. velamitt. poss., XLI, 2). Il en est de môme de la tentative restée sans résultat (Paul, II, 31 §35).

(2) Telle était bien l'idée de ceux qui faisaient dériver le mot furtum du latin ferre ou du grec çepsiv (§ 2 sup.), et par cette idée s'explique l'emploi fréqueni des mots SMÔr/pere et amovere comme synonymes de furari.

(3) L'action servi corrupti est fondée sur le préjudice causé à un maître dans la personne de son esclave. Or ce préjudice peut résulter ou du développement d'uu vice ou d'un mal qui atteint la personne physique. Le mot corrumpere est donc pris ici à la fois dans le sens propre et dans le sens figuré. Cette action a pour objet le double de la valeur que l'esclave a perdue. Elle est donc pénale pour moitié (L. 1 pr. et § 4 ; L. 3 § 1 ; L. 14 § 8, De serv. corr., IX, 3).

(4) On peut trouver bizarre que Justinien n'ait point généralisé cette assimilation. Il aurait dû, ce semble, la faire partout ou ne la faire null part.

animo lucrandi{L. 1 § 3, De furt.) {i). — Bonc la conii^ectatio déterminée par le simple désir de nuire ne constitue pas un furtum (L. 27 § 25, Ad leg. Aqu., IX, 2) (2), et cela nous explique l'action arborum furtim cœsarum créée par la loi des douze Tables contre celui qui coupe clandestinement les arbres d'autrui. Cette action n'avait d'utilité véritable qu'autant que le délinquant, n'ayant point cherché i\ s'approprier les arbres coupés, échappait à l'action furti{L. 8 §§ 1 et 2, Arb. furt. c^5., XLVII, 7) (3). Du reste Y animus /wcmwc??' subsiste quoique le délinquant se propose de donner la chose volée ; car en la volant il la traite comme sienne (L. 54 pr., De furt.).

667. Quant aux choses qui peuvent faire l'objet d'un vol, elles présentent les quatre caractères suivants :

1° Elles sont corporelles, cela résulte de la nécessité d*une contrectatio.

2° Elles sont in commercio. — Donc ni les choses sacrées, ni les choses publiques, ni les personnes libres ne peuvent faire l'objet d'un furtum (4). Cependant ce principe subit trois exceptions relatives aux personnes inpotestate, au débiteur incarcéré chez son créancier à raison d'une condamnation non exécutée {judicatus), et à celui qui a loué ses services comme gladiateur [auctoratus) (5). Dans ces trois cas l'action furli compete au père de famille, au créancier et au conductor (Gains, III, § 199. — L. 14 § 13, i>e furt. — § 9 swp.), et elle est fondée sur le préjudice matériel que le détourne-

(1) Cet animus lucrandi ']o\ni h. l'intention d'agir invito domino constitue ce que que les textes appellent animus ou offedus furandi [Inst., § 5, De mue. — § 7 sup.).

(2) Il n'y a pas non plus furtum si la contrectatio dérive d'une simple vue do débauche, par exemple si quelqu'un enlève une meretrix aliéna ancilla pour la faire servir à ses plaisirs (L. 37, De furt.). Telle est du moins la doctrine admise par Ulpien; mais elle est [contredite par Paul II, 31 §§ 12 et 31. — L. 82 § 2, De furt.).

(3) Cette action a pour objet le double du dommage causé au propriétaire (L. 7 § 7 ; L. 8 pp., Arb. furt. cœs.). Du reste le délit qu'elle réprime fut compris plus tard dans les prévisions du troisième chef de la loi Aquilia. Dès lors le propriétaire eut deux actions; mais on admit que l'une ayant été exercée, l'autre ne pourrait plus l'être que jusqu'à concurrence de ce qu'elle pourrait avoir de plus avantageux (L. 1, Arb. furt. cœs.).

(4) Cela ne veut pas dire que la répression fasse défaut. Elle est au contraire organisée avec une extrême sévérité, pour les deux premiers cas, par la lex Julia peculatus, et pour le troisième cas, par la lex Favia de plagiariis (Inst., §§ 9 et 10, De publ. jud.),

(5) Le sens du mot auctoratus est nettement déterminé par la table d'Héraclée (cap. VIII) et par la coUalio leg. mosaic. (Tit. IX, cap. 2 § 2).

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ment leur cause, le père de famille ne pouvant plus bénéficier du travail de son fils, le créancier vendre son débiteur, et le conductor faire exécuter le bail.

3° Elles sont mobilières. — Cette règle, jadis contestée (1), eût toujours échappé à la controverse si le furtum avait impliqué soustraction. Du reste elle n'empêche pas qu'il n'y ait vol dans le cas où le délit a pour résultat de mobiliser une chose jusque-là immobilière, ainsi qu'il arrive lorsqu'une personne cueille sans droits des fruits encore pendants (L. 12 § 5, De usuf., Yll; 1).

4° Enfin, on ne vole que des choses qui ont un possesseur. — Cette règle ne fut-elle pas établie dans l'unique but de permettre l'usucapion joro herede ? Gela est possible; ce qui est sûr, c'est que son application principale se rapporte aux res hereditariœ (2). En cette matière, la fiction hereditas personam sustinet est mise de côté, ou, si l'on aime mieux, l'hérédité, quoique considérée comme une personne, est incapable de détenir et de vouloir, et en conséquence, aussi longtemps qu'elle reste jacente, les choses héréditaires demeurent sans possesseur. Bien mieux, l'héritier, une fois saisi par l'adition, ne peut recueillir que ce que l'hérédité contient; il a donc besoin, pour posséder, d'appréhender matériellement les choses héréditaires (L. -1 § 15, Si is qui test. y XLVII, 4) (3). Et de là cette conclusion générale : Pendant tout le temps qui s'écoule entre l'ouverture de l'hérédité et la prise de possession réelle par l'héritier, l'occupation des choses héréditaires ne saur-ait constituer un furtum (Gains, III, § 201 . — Paul, II, 31 § II) (4). Toutefois la règle cesse à Tégarddes choses qui, au moment du décès, se trou-

(1) La controverse est attestée par Justinien (Inst., § 7, De nsuc. — L. 25 pr., De fart.), par Gains (II, 51), et par Aulu-Gelle (XI, 18). Ce dernier auteur nous apprend que Sabinus avait admis la possibilité de voler un immeuble, et qu'en fait un fermier avait été condamné comme voleur pour avoir vendu le fonds loué.

(2) Paul l'applique aussi aux res sine domino (L. 6, Exp. her.^ XLVII, 19). Mais il me semble qu'ici le furium est impossible pour une autre raison beaucoup meilleure : c'est que la contrectaiio ne saurait être frauduleuse.

(3) On sait déjà (n° 238) qu'en matière d'usucapion et de longi temporis prœscriptio, cette appréhension matérielle a pour elTet de rattacher immédiatement la possession de l'héritier à celle du défunt.

(4) Cicéron [Epist. ad div., \'II, 22) nous apprend que celte doctrine avait soulevé anciennement les protestations de trois jurisconsultes. Mais sans doute, la controverse n'avait pas été longue; car son correspondant Trébatiiis, l'un des plus savants jurisconsultes de ce temps, ne la connaissait pas. Je rappelle, au siirjjlus, que depuis Marc Aurîile l'occupation frauduleuse d'une res hereditaria fut répi-iméo par le crimeii expilatœ heredilalis (n" 243 m fi7ie).

vent régulièrement entre les mains d'une personne intéressée à empêcher le vol, par exemple d'un gagiste ou d'un usufruitier (L. 14 § 14; L.L. 68 à 70, De furt.). Mais c'est à cette personne seule, et non pointa l'héritier, que compete l'action furti.

Jusqu'à présent je n'ai envisagé que le furtura rei, c'est-à-dire celui par lequel on tend à s'approprier la chose. Mais les Institutes (§ 1 5w/?.)nous signalent aussi un furtum usus et un furtum possessionù. Il y a furtum usus, lorsque celui qui détient régulièrement la chose d'autrui en use sans droit et sachant qu'il agit contre le gré du propriétaire. Tel est donc, en général, le cas du dépositaire et du gagiste qui font de la chose un usage quelconque; et tel est aussi le cas du commodataire qui l'affecte à un usage que son contrat n'autorise pas (§§ 6 et 7 sup. — n°' 595, 597, 599). Quant au furtum possessiom's , c'est celui que commet le propriétaire luimême (1), et on le rencontre dans deux ordres d'hypothèses : d'abord lorsque j'enlève une chose à quelqu'un qui la possède et qui est intéressé à conserver cette possession, par exemple à un gagiste non payé ou à un acquéreur de bonne foi (§ 10 sup. — Gains, III, § 200); en second lieu, lorsque la personne que je dépouille est un simple détenteur, mais régulièrement nanti et intéressé à ne pas se dessaisir de la chose; par exemple, c'est un commodataire ou un usufruitier qui a fait des dépenses nécessaires et qui retenait la chose pigno?'is loco (L. 13 §§ 1 et 2 ; L. 59, De furt.) (2).