II. — DE LA RÉPRESSION DU FURTUM

Mb. IV, Tit. I, De obligationibus II y a deux sortes de vol, l'un maquœ ex delicto nascuntur, § 3. — nifeste^ l'autre non manifeste. Quant Furtorum auîem genera duo aux ex^^restsions furtum conceptum et sunt, manifeslum et nec manifes- furtum oblatum, elles désignent des tum : nam conccptum et oblatum espèces d'actions qui résultent du species potius actionis sunt furto vol plutôt que des espèces de vol, cohérentes quam genera furtorum, ainsi qu'on le verra pluci loin. Le sicut inferius apparebit. Manifestus voleur manifeste est celui que les fur est, quem Grœci èTr'aÛTocp'dpw ap- Grecs appellent èTv'auvoçwpto ; non-

(1) 11 ne faudrait donc pas, dans une définition générale, exprimer que le furtum porte sur la chose d'autrui-.

(2) Le vendeur non payé retient aussi la cliose pignoris loco, et l'acheteur qui la lui dérobe commet un furtum (L. 14 § 1, De furt.). Mais est-ce là un simple furlum posses-ionis? Je ne le crois pas, car le vendeur est pro})riécaire.

DU FURTUM. OU

pellant : nec solum is qui in furlo seulement celui qui est pris com-

depreliendilur, sed etiam is qui in mettant le vol , mais aussi celui

eo loco deprehenditur quo fit, veluti qu'on prend sur le lieu môme du

qui in domo furtum fecit, et non- vol, par exemple, celui qui ayant

dum egressus januam deprehensus volé dans une maison est pris avant

fuerit, et qui in oliveto olivarum, d'en avoir franchi la porte, ou qui

aut in vinelo uvarum furtum fecit, ayant volé dans un plant d'oliviers

quamdiu in oliveto aut vineto fur ou dans un vignoble s'y trouve en-

deprehensus sit. Imo ulterius fur- core au moment où on le prend,

tum manifestum extendendum est. Bien plus, il y a aussi vol manifeste,

quamdiu eam rem fur tenens visus lorsque le voleur encore nanti de

vel deprehensus fuerit, sive in pu- la chose est vu ou arrêté, dans un

blico, sive in privato, vel a domino, lieu public ou privé, soit par le

velabalio, antequam eo pervenerit, propriétaire, soit par tout autre,

quo perferre ac deponere rem des- mais avant d'être arrivé à l'endroit

tinasset : sed si pertulitquo destina- où il se proposait de porter ou de

vit, tametsi deprehendatur cum re déposer la chose; que si la chose

furtiva, non est manifestus fur. Nec est déjà remise à sa destination, il

manifestum furtum quid sif, ex iis a beau la détenir encore au moment

quœ diximus inteUigitur; namquod où on le prend, il n'est pas voleur

manifestum non est, id scilicet nec manifeste. Quant au vol non mani-

manifestum est (Gaius^ III, §§ 183 à feste, d'après ce que nous venons de

185). dire on comprend quel il est; car

tout vol qui n'est pas manifeste est

non manifeste.

§ 4. — Conceptum furtum dicitur, On dit qu'il y a furtum conceptum,

quum apud aliquem, testibus prse- lorsque la chose volée a été cher-

sentibus, furtiva res qugesita et in- chée et trouvée chez quelqu'un en

ventasit; namin eum propria actio présence de témoins; en effet on a

constituta est, quamvis fur non sit, établi contre le détenteur, alors

quœ appellatur concepti. Oblafum même qu'il n'est point l'auteur du

furtum dicitur, quum res furtiva ab vol, une action spéciale appelée

aliquo tibi oblata sit, eaque apud te furti concepti. On dit qu'il y a furtum

concepla sit, utique si ea mente tibi oblatum, lorsque la chose volée vous

data fuerit, ut apud te potius quam a été remise et qu'elle a été trouvée

apud eum qui dédit, conciperetur ; chez vous, mais cela lorsque le but

nam tibi apud quem concepta sit, de celui qui vous l'a remise était

propria adversus eum qui obtu- qu'elle lût saisie chez vous plutôt

ht, quamvis fur non sit, constituta que chez lui ; carune action spéciale,

est actio quae appellatur oblati. Est qu'on appelle fuiii oblati, vous est

etiam prohibit! furti actio adversus donnée contre celui qui vous a re-

eum qui furtum quœrere testibus mis la chose, encore qu'il ne soit

prœsentibus volentem prohibuerit. point le voleur. Il y a aussi une Praîlerea pœna consliliiitur edicto aciion furtiprohibîti conire celui qui prœloris per actionem furli non empêche que la chose volée ne soit exhibiti, adversus eum qui furlivam recherchée en présence de témoins. rem apud se quœsitam et inventam En outre, l'édit du préteur crée non exhibuit. Sed hœ actiones, id V action furti non exhibiti j)our punir est, concepti, et oblati, et furti pro- celui chez qui la chose volée a été hibili, nec non furti non exhibiti, cherchée et trouvée après qu'il avait in desuetudinem abierunt; quum refusé de l'exhiber. Mais ces actions enim requisitio rei furlivœ hodie furti conceptij oblatij prohibiti, non secundum veterem observationem exhibiti, sont tombées en désuétude, non fit, merito ex consequentia En effet, la recherche de la chose etiam prœfatse actiones ab usu volée ne se faisant plus aujourd'hui communi recesserunt, quum mani- selon les anciennes formalités, ces festissimum est, quod omnes qui actions, par voie de conséquence, scientes rem furtivam susceperint ont dû cesser d'être en usage; car il et celaverint, furti nec manifesti est delà dernière évidence que tous obnoxii sunt (Gains, III, §§ 186 à ceux qui sciemment reçoivent et 188). recèlent un objet volé sont coupables

de vol non manifeste.

§ 5. — Pœna manifesti furti, qua- La peine du vol manifeste est du

drupli est, tam ex servi quam ex quadruple, tantàl'égard des esclaves

Uberi persona ; nec manifesti, dupli qu'à l'égard des personnes libres ;

(Gaius, m, §§ 189 et 190). celle du vol non manifeste est du

double.

6G8. Distinguons le droit des douze tables, le droit classique, et le droit de Justinien.

Droit des douze tables. — Je l'analyse comme il suit : 1° En cas de flagrant délit, la loi distingue entre le voleur de nuit et le voleur de jour. Le premier peut toujours Être tué impunément ; le second le peut, lorsqu'il se défend à main armée {telo) (1). S** D'une manière plus générale la loi distingue entre le voleur non manifeste et le voleur manifeste. Le premier encourt une peine pécuniaire égale au double du préjudice causé, et cette peine est poursuivie par Faction fuiHi nec manifesti. Quant au second,. il subit toujours la flagellation. S'il est impubère, la peine s'arrête là; sinon, ce n'en est que le commencement : esclave, on le précipite

(1) Telum désigne toute espf^ce d'armes, même des pierres ou un bâton (L. 64 § 2, De fart. — L. 233 § 2, De verb, sign.., L, 16). Du reste, le meurtre doit être accompagné de cris qui en attestent en quelque sorte la nécessité [L. \%\, Ad leg. Aqu.j IX, 2).

DU FURTUM. ^>13

du haut de la roche Tarpéienne ; homme libre, une sentence du magistrat l'attribue {addicit) à la personne volée et en fait en quelque sorte sa chose (1). 3" La loi organise un mode solennel de perquisition de la chose volée. La recherche se fait lance licioque, c'est-à-dire par un homme dont le vêtement se réduit à une ceinture et qui tient un plat à la main (2), et lorsqu'elle aboutit, le détenteur est puni comme voleur manifeste. Aussi quelques auteurs disaient- ils qu'en cette hypothèse il y avait un furtum manifeste lege^ et non pas natura (Gains, III, §§ 189, 190, i92, 193 et 194. — Aul. Gell., XI, 18). 4** Deux actions spéciales, ayant pour objet une peine pécuniaire du triple, sont établies sous les noms d'actions furti concepti et furti oblati (3). L'action furti concepti se donne contre celui chez qui la chose volée a été cherchée et trouvée en présence de témoins, mais sans l'intervention des formes bizarres qui viennent être décrites. Quant à l'action furti oblati^ elle suppose que la chose a été remise à une personne de bonne foi, et cela par quelqu'un qui aimait mieux la voir saisir aux mains d'un tiers qu'en ses propres mains. En pareil cas, le détenteur, tenu de l'action furti concepti, intente l'action furti oblati contre la personne, quelle qu'elle soit, qui lui a remis la chose (Gains, III, §§ 186, 187, 191. — Théophile, sur le § 4, De obi. ex del).

Droit classique. — Plusieurs innovations, dont il n'est guère possible de fixer l'ordre chronologique, furent introduites: 1° Le voleur nocturne fut assimilé au voleur de jour et ne put plus être tué impunément qu'autant qu'il se défendait à main armée (L. 9, Ad leg. Corn, de sic, XLVIII, 8). 2° A la peine exagérée ^u furtum

(1) Cette sentence entraînait-elle esclavage immédiat, ou plaçait-elle simplement le voleur dans la condition de Vadjudicatus? Gdiixx's, (III, § 189) nous apprend qu'à cet égard on discutait. Au surplus la condition de Vadjudicutus ne nous est pasellemême bien connue. Ce qui est sûr, c'est que le voleur, s'il ne devenait pas immédiatement esclave, pouvait le devenir dans un très-bref délai. Aussi Gains luimême tient-il la peine pour capitale (IV, § 111).

(2) Quelle était la signification de ce plat? Les Romains eux-mêmes ne le savaient pas bien. Gaius (III, § 193) donne deux explications, et nous en trouvons une troisième dans Festus (v» Lance et licio).

(3) Ici, de même que dans les expressions furtum prohibitum et furlum non exhibitum, le mot furtum ne désigne pas le vol, mais la chose volée; et ce sens se retrouve parfois dans la langue des jurisconsultes (L. 7 § 2, De fart.). Cette observation suffît pour montrer que Gaius (III, § 183) a raison de rejeter une opinion d'après laquelle le furtum conceptum et le furlum oblatum auraient formé deux espèces de vol à ajouter au furtum manifestum et au furtum nec mnnifestum. Cette opinion se rencontre pourtant dans les sentences de Paul (II, 31 § 2).

manifestum le préteur substitua, quel que fût le délinquant, une peine pécuniaire du quadruple qui dut être poursuivie par l'action dite furîi manifesti (Gaius, III, § 189). 3** En fait, la perquisition lance licioque pouvait être empêchée par la personne intéressée, et la loi des douze tables n'avait pas prévu le cas. Le préteur répara cet oubli par l'action furti prohibiti donnée au quadruple contre quiconque empêcherait la recherche solennelle de l'objet volé (Gaius, III, § 192). 4° Une autre action au quadruple, dite furti non exhibiti, et dont la mention ne se trouve que dans les Institutes et dans Théophile (§ 4 sup.), fut créée par le préteur. Elle se donne contre le détenteur qui n'a pas voulu représenter la chose et chez qui elle a été solennellement recherchée et découverte. Au fond donc le préteur suit ici l'esprit des douze tables : il traite le détenteur comme voleur manifeste et se contente d'adoucir la peine. 5° Enfin lorsque eut disparu l'usage de vendre les débiteurs condamnés qui n'exécutaient pas la sentence, une peine pécuniaire parut à bon droit insuffisante à l'égard des débiteurs insolvables. Aussi la jurisprudence permit-elle au volé d'exercer un crimen privatum qui entraînait des peines corporelles (L. 92, De furt.) (1). Mais le recours à cette voie emportait renonciation à l'action furti (L. 56 § 1, De furt.), et il est probable que la réciproque était admise (L. 2 § 1, Vibon. rapt., XLVII, 8).

Droit de Justinien. — Les actions furti concepti, oblati, prohibitif non exhibiti, étaient tombées en désuétude (2) : pour mettre la loi d'accord avec le fait, Justinien les supprime, et cela est sans danger, puisque d'après le droit commun quiconque se charge sciemment de la garde d'une chose volée s'associe au délit et encourt la peine du double (§ 4 sup.). Désormais donc, sans parler du droit de tuer le voleur en, un cas donné, le furtum engendre soit un crimen privatum, soit l'une des actions furti manifesti ou nec manifesti. Ces deux actions forment, dans le dernier état de la législation, les seules voies de répression civile (§ 5 sup.).

(J) Peut-être celte sévérité n'étail-elle admise qu'à l'égard du voleur nocturne (LL. 1 et 2, De fur. bain., XLVII, 17).

(2) La perquisition lance licioque paraît avoir disparu avec les l<^gis actiones (Aul. Gell., XVI, 10). Et de là la désuétude des actions furti prohibai et furti non exhibili. Quant à l'action furti concepti, c'est probablement son iniquité qui la fît mettre de côté; car elle atteignait des personnes de bonne foi. Enfin l'action fui^ti oblati n'avait plus de raison d'être, dès que l'action furti concepti ne s'appliquait pas.

DU FURTUM, 61 y

669. Recherchons maintenant ce qu'il faut entendre par fut turn manifcstum. Si nous nous plaçons à l'époque de Gaius (111, § 184), quatre systèmes s'étaient produits : 1° Il n'y a vol manifeste qu'autant que le voleur est pris sur le fait (1), c'est-à-dire avant la pleine consommation du délit (2). 2° C'est assez qu'on le surprenne sur le théâtre même du vol, et il n'importe que le délit soit ou non consommé. 3° Il suffit que le voleur soit surpris avant d'avoir porté la chose à sa destination. 4° Le vol est manifeste par cela seul que le voleur est encore nanti de la chose au moment de la découverte du vol.

Les deux premiers systèmes sont d'une netteté qui ne laisse pas la moindre place aux appréciations arbitraires; aussi n'est-il pas étonnant qu'ils fussent les seuls accrédités au temps de Gaius qui luimême adopte le second. Quant au quatrième, il était dès lors unanimement rejeté; sans doute on l'avait fondé sur cette idée, que le voleur restant en contact avec la chose, le délit par cela même se continue ou se renouvelle à chaque instant. Mais cette idée, quoique juste à certains égards (3), ne pouvait être de mise ici; on devait se placer au début pour apprécier le caractère du furtum{L. 6, Defurt.). Enfin, en ce qui concerne le troisième système, Gaius lui reprochait, non sans quelque raison, d'ouvrir la porte à l'arbitraire. Car que fallait-il entendre par la destination de la chose? S'agissait-il d'une destination provisoire ou définitive ? Et puis, comment deviner les intentions du voleur? Cependant c'est ce système qui prévalut. Paul l'adopte dans ses sentences (II, 31 § 2), et Justinien dans ses Institutes (§ 4 sup.). Mais on le précisa en décidant que la destination s'entendrait de l'endroit où le voleur se serait proposé de porter la chose le jour même du vol (L. 3 § 2 ; LL. 4 et 5 pr. De furt.) (4).

(1) J'évite l'expression flagrant délit, quelque exacte qu'elle soit en elle-même, afin de prévenir toute confusion des idées romaines et des nôtres.

(2) J'estime qu'à l'origine le premier système régna sans discussion, car l'extrême rigueur de la loi comportait l'interprétation la plus étroite. C'est seulement lorsque le vol manifeste ne fut plus réprimé que par une peine pécuniaire, qu'il put paraître raisonnable d'étendre le sens de l'expression.

('H) Celsus entire la const^quence suivante : Lorsque l'esclave enfant au jour du vol a grandi chez le voleur, le montant de la peine se calcule sur la plus haute valeur qu'il a eue depuis le jour du délit, non sur la valeur presque insignifiante qu'il avait alors (L. 67 § 2, De furt.).

(4) A quelque système qu'on s'arrêtât, la distinction du vol manifeste et du vol non manifeste présentait quelque chose de faux en elle-même et d'immoral : car elle se résout toujours en une préférence pour le voleur qui se cache et qui se hâte.

HT. — ÉTUDE DE L'aCTION fuHi.

Lib. I\^, lit. I, Be ohligationihm quœ Certaines personnes sont tenues à ex delicto nascuntar, §11. —Inter- raison du vol commis par un tiers, dum furli tenetur qui ipse furtum ce sont celles qui ont donné aide et non fecit, qualis est cujus ope consilio conseil au voleur; par exemple celui factum est. In quo numéro est, qui a fait tomber vos deniers pour qui tibi nummos excussit ut alius qu'un autre les enlevât, qui s'est eos raperet, aut tibi obstitit ut alius placé devant vous pour qu'on s'emrem tuam exciperet, aut oves tuas pardt de votre chose, ou qui a mis velbovesfugavit ut alius eascaperet; en fuite vos brebis ou vos bœufs et hoc veteres scripserunt de eo qui pour permettre à quelqu'un de les panno rubro fugavit armentum. prendre : et telle fut la décision des Sed, si quid eorum per lasciviam, anciens à l'égard d'une personne et non data opera ut furtum admit- qui en agitant un drapeau rouge teretur, factum est, in factum actio avait fait fuir un troupeau de bœufs, dari debet. At ubi ope Msevii Titius Que si dans ces divers actes il y a furtum fecerit, ambo furli tenentur. seulement légèreté, et non pas inten- Ope consilio ejus quoque furtum tion de faciliter le vol, ils ne donadmitti videtur, qui scalas forte fe- nentlieu qu'à une action in factum, neslris supposuit, aut ipsas fenestras Mais lorsque Mœvius a aidé Titius à val ostium effregit ut alius furtum commettre le vol, tous deux sont lefaceret, quive ferramenta ad effrin- nus de l'action furti. Est aussi réputé gendum, aut scalas ut fenestris sup- donner aide et conseil au voleur ponerentur, commodaverit, sciens .celui qui place une échelle sous la cujus rei gratia commodaverit. fenêtre, ou qui brise la fenêtre elle- Certe qui nullam opem ad furtum même ou la porte afin de faciliter faciendum adhy3uit, sed tantum l'action du voleur, et de même celui consilium dédit atque hortatus est qui prête, sachant quel en doit être ad furtum faciendum, non tenetur l'usage, des outils pour pratiquer furti (Gains, III, § 202). une effraction ou des échelles pour

les appliquer contre les fenêtres.

Quanta celui qui n'a point concouru

à l'exécution du vol, mais qui a

seulement fourni des conseils et des

exhortations, il n'est pas tenu de

l'action furti.

§ 12. — Hi qui in parentum vel Les personnes qui, placées sous

dominorum potestate sunt, si rem la puissance d'un ascendant ou d'un

eis subripiant, furtum quidem illis maître, lui dérobent quelque chose,

faciunt, et res in furtivam causam commettent un véritable vol, et la

DU FURTUM* 617

cadit^ ncc ob id ab uUo usucapi chose devient chose volée, donc ne potest antequam in domini potesla- peut plus ôtrc usucapée par qui que tom revertalur; sed furti actio non ce soit avant d'être renirée au pounascitur, quia nec ex alia causa voir de son propriétaire ; mais l'acpotest inter eos actio nasci. Si vero lion furti ne naît pas, parce qu'auope consilio alterius furtum factum cune espèce d'action ne peut naître fuerit, quia utique furtum commit- entre ces personnes. Que si le vol a titur, convenienterille furti tenetur, été accompli avec l'aide elle conseil quia verum est ope consilio ejus d'un tiers, ce tiers esttenude l'action furtum factum esse. furti, et cela parce qu'un vol a vrai-

ment été commis et qu'il y a concouru par son aide et ses conseils.

§13. — Furti autem actio ei com- L'action furli compete à celui petit cujus interest rem salvam esse, qui est intéressé à la conservation licet dominus non sit. Itaque nec de la chose, quoiqu'il n'en soit pas domino aliter competit, quam si propriétaire. Et en conséquence, elle ejus intersit rem non perire (Gains, ne compete au propriétaire luillf, § 203). , même que lorsqu'il est intéressé à

ce que la chose ne périsse pas.

§14. — Unde constat creditoremde Aussi est-il constant que le créanpignore subrepto furti actione agere cier auquel on a dérobé le gage peut posse etiamsi idoneum debitorem user de l'action furti, et cela encore habeat, quia expedit ei pignori po- que son débiteur soit solvable; car tins incumbere quam in personam il lui importe d'exercer son droit de agere; adeo quidem ut, quamvis gage plutôt que son action personipse debitor eam rem subripuerit, nelle ; et cela est tellement vrai que nihilominus creditori competit actio le vol eût-il été commis par le débifurti (Gains, III, § 204). teur, le créancier n'en aurait pas

moins l'action furti.

§ 15. — Item, si fullo polienda eu- De même, lorsque par l'effet d'un randave aut sarcinator sarcienda vol un dégraisseur ou un tailleur vestimentamercedecertaacceperit, perdentlesvêtements qu'ils s'étaient eaque furto amiserit, ipse furti ac- chargés de nettoyer ou de raccomlioncm habet, non dominus ; quia moder pour un salaire déterminé, domini nihil interest eam rem non c'est à eux, non au propriétaire, periisse, quum judicio locati a qu'appartient l'action furti; car la fullone aut sarcinatorc rem suam perte n'intéresse pas le propriétaire persequi potest. Sed et bonœ fidei investi de l'action locali pour se faire emptori subrepta re quam emerit, indemniser par le dégraisseur ou le quamvis dominus non sit, omnimodo tailleur. L'acheteur de bonne foi competit furti actio, quernadmodum lui-même, si la chose achetée lui et creditori. FuUoni vero et sarcina- est volée, peut toujours, quoiqu'il

lori non aliter fur(i competere ne soit pas propriétaire, exercer placuit quam si solvendo sin f, hoc l'action /wr^î à l'exemple du gagiste, est, si domino rei œstimationem Mais à l'égard du dcgraisseur et du solvere possint; nam si solvendo tailleur, l'action furti ne leur comnon sunt, tunc quia ab eis suum pète qu'autant qu'ils sont solvables, dominus consequi non possit, ipsi et par conséquent en mesure de domino furti compelit actio, quia rembourser au propriétaire la valeur hoc casu ipsius interest rem salvam de sa chose; que s'ils sont insolvaesse. Idem est, et si in partem sol- blés, le propriétaire ne pouvant se vendo sint fullo aut sarcinator faire indemniser par eux, c'est à lui- (Gaius, III, §209). môme que l'action furti compete,

comme étant alors intéressé à la conservation de la chose. Il en est de même quand le dégraisseur et le tailleur ne sont solvables qu'en partie.

§ 16. — Quœde fullone et sarcina- Ce que nous avons dit du dégraistore diximus, eadem et ad eum cui seur et du tailleur, les anciens commodata res est, (ransferenda ve- croyaient devoir l'appliquer aussi au teres existimabant; nam, ut ille fullo commodataire; car de même que mercedem accipiendo custodiam le dégraisseur s'obhge à garder la praestat, ita is quoque qui commo- chose à raison du salaire qu'il reçoit, dum utendi percipit, similiter ne- de même celui qui bénéficie de cesse habet custodiam prœstare. l'usage d'une chose est dans la né- Sed nostra providenlia etiam hoc in cessité de veiller sur sa garde. Mais nostris decisionibus emendavit, ut par une de nos décisions nous avons indomini voluntate sit, sive commo- sagement corrigé cette règle: Dédati actionem adversus eum qui sormais le propriétaire pourra, à son rem commodatam accepit, movere gré, ou user de l'action commodati desiderat, sive furti adversus eum contre le commodataire ou exercer qui rem subripuit, et alterutra l'action furti contre le voleur, et earum electa dominum non posse quand il aura choisi l'une des deux, ex pœnitentia ad alteram venire il ne pourra plus se repentir et actionem. Sed, si quidem furem prendre l'autre. Que s'il s'adresse de elegerit, ilium qui rem utendam préférence au voleur, le commodaaccepit penitus liberari; sin autem taire sera libéré; si au contraire il commodator veniat adversus eum poursuit le commodataire, le droit qui rem utendam accepit, ipsi qui- d'exercer l'action furti contre le dem nullo modo competere posse voleur ne lui appartiendra plus du adversus furem furti actionem, eum tout, mais passera au débiteur pourautem qui pro re commodata conve- suivi à raison du commodat; ijiais nitur posse adversus furem furti cela en supposant que le proprié-

DU FURTUM. 019

habere actionem : i(a lamen, si do- taire connaissait le vol au moment minus, sciens rem esse subreptam, où il a exercé son action contre le adversus eum cui res commodala commodatairo. Que si à ce moment fuit pervenit. Sin autem nescius et il n'avait point la connaissance ou dubitans rem non esse apud eum, la certitude du vo), et que Tapprecommodatiactioneminstituitjpostea nant plus tard, il veuille abandonautem re comperta, voluit remittere ner Faction commodati et recourir à quidem commodati actionem, ad l'action furti, nous voulons qu'il l'urti autem pervenire, tune licentia soit libre de le faire, et cela à raison ei concedatur et adversus furem de l'incertitude môme qui l'a détervenire,nulloobstaculoeiopponendo, miné à agir contrôle commodataire. quoniam incerlus conslitutus movit, Si pourtant celui-ci lui avait déjà adversus eum qui rem utendam donné satisfaction, le voleur se trouaccepit, commodati actionem, nisi verail entièrement libéré de l'action domino ab eo satisfactum est : tune furti envers le propriétaire et n'en etenim omnimodo furem a domino serait plus tenu qu'envers le comquidcm furti actione liberari, sup- modataire qui a satisfait. Du reste il positum autem esse ei qui pro re est de toute évidence que si le prosibi commodala domino satisfecit; priélaire a commencé, dans l'ignoquum manifestissimum est, etiamsi rance du vol, à poursuivre le comab initio dominus actionem commo- modataire, et qu'ensuite instruit de dati instituit ignarus rem esse sub- la vérité il détourne ses poursuites reptam, posteaautemhoceicognito contre le voleur, le commodataire adversus furem transivit, omnimodo se trouve par cela même absolument liberari eum qui rem commodatam libéré, quelle que puisse être l'issue accepit, quemcumque causœ exitum de l'action engagée contre le voleur, dominus adversus furem habuerit : Cette décision s'applique sans qu'il eadem definitione obtinente, sive y ait à distinguer si le commodataire in partem, sive in solidum solvendo est solvable pour le tout ou pour sit is qui rem commodatam accepit partie seulement. (Gains, III, § 206).

§ 17. — Sedisapudquemresdepo- Quant au dépositaire, il ne répond sitaest, custodiamnon prœstat; sed point de sa diligence à garder la lantum in eo obnoxius est, si quid chose, mais il n'est tenu que de son ipsedolomalo fecerit. Qua de causa, dol. Aussi, lorsque la chose lui est si res ei subrepta fuerit, quia resti- volée, comme il n'est plus tenu de tuendœ ejus rei nomine depositi la restituer et qu'en conséquence il non tenetur, necobid ejus interest ne lui importe pas qu'elle soit ou non rem salvam esse, furti agere non conservée, ce n'est pas lui qui peut potest, sed furti actio domino com- exercer Taction furtij mais bien le petit (Gaius, III, § 207). propriétaire.

070. Déterminons d'abord les personnes tenues de Taction furti, La règle générale est qu'on la donne contre le voleur. Mais ne se donne-t-elle que contre le voleur, et le voleur lui-même en est-il toujours tenu? A ces deux questions il faut répondre négativement.

Outre le voleur lui-même, trois sortes de personnes peuvent être soumises à Faction furti^ savoir : 1° Les complices, et j'appelle ainsi ceux qui ont une part active dans la perpétration du délit, mais une part accessoire, en ce qu'ils restent étrangers au fait même de la contrectatio. La complicité résulte soit d'un concours matériel {pps) fourni en connaissance de cause, par exemple je brise la fenêtre par où le voleur doit s'introduire, soit d'un concours moral [consilium), tel que des menaces ou des promesses (L. 50 § 3, De furt.) (1). Dans l'un et l'autre cas du reste, il est de toute évidence que le complice échappe à la peine si le délit n'est point consommé (§ H sup. — L. 52 § 19, De furt. — L. 53 § 2, De verb, sign., L. 16). 2° Les receleurs (§ 4 in fine, de obi. quœ ex deL), car ils encouragent l'industrie des voleurs par l'espérance de l'impunité (L. \ , De recept., XLYII, 16). 3° Ceux qui une fois le délit consommé, s'y associent par une approbation et en tirent un profit. Tel me paraît être le sens de la règle : In maleficio ratihabitio mandato comparatur (L. 152 § 2, De reg. jur., L. 17. — L. 1 § 14, De vi, XLIII, 16) (2).

Quant aux cas oii le voleur échappe à l'action fwHi, je les ramène à trois : 1° Le délinquant est une personne alieni juris, et la victime d"u vol est précisément le père de famille sous la puissance duquel il se trouve. L'exclusion de l'action furti n'est ici que l'appli-

(1) On a quelquefois prétendu qu'il n'y a pas de véritable complicité sans une aide matérielle, et on a allégué le langage des Institutes cujus ope consilio furtum factum s\t (§ 11 suip.). Mais il y a là une exagération certaine. Les Institutes veulent simplement dire, et elles s'en expliquent avec netteté, qu'un simple conseil ne suffit jamais. Deux exemples me feront comprendre : je conseille à un esclave de prendre la fuite, et il m'écoute. En principe, je ne suis point tenu de l'action farti, quoique l'esclave fugitif soit réputé se voler lui-même. Que si pourtant mon conseil avait eu pour but de servir les projets d'un tiers qui voulait s'emparer de l'esclave et qui s'en est effectivement emparé, je serais alors soumis à l'action farti (L. 36 pr., De furt.).

(2) Dans ces deux derniers cas il n'y a pas véritablement complicité, puisque le délit est déjà consommé au moment où un tiers vient s'y associer. Mais bien entendu, la complicité existe lorsque le recel n'est que l'exécution d'une convention faite avant le vol.

DU FURTUM. <;21

cation d'un principe général (L. 4, Bejud., Y, 1) (1), et on remarquera que le père de famille^ grâce à son droit sur la personne du voleur, peut lui infliger une peine de son choix (LL. 16 et 17 pr., De furt.). 2° Entre mari et femme il n*y a pas nonplus d'action fwHi. Mais le vol donne lieu à une simple réparation civile qui s'obtient, s'il a été commis divortii consilio, par l'action rerum amotarum^ sinon, par la revendication ou la condictio (n° 92, — LL. 23 à 25 ; L. 30, Rer. amot., XXV, 2). 3° Il s'agit d'un furtum domesticum^ c'est-àdire d'un vol commis soit par un client ou un affranchi contre son patron, soit par un domestique à gages contre son maître. Mais ici l'action furti ne paraît écartée qu'autant que le voleur habite chez la personne volée (L. 89, Defurt. — hA\ § i.Depœn., XLVIII,19). Au surplus dans toutes ces hypothèses, le fait conserve son caractère de furtum^ ce qui signifie que la chose devient furHiva, et que les complices, s'il y en a, n'échappent pas à l'action furti (§12 sup» — L. 1, Rer. amot.).

671. Que si maintenant on demande quelle est la personne investie de l'action furti, les Institutes (§13 sup.) nous répondent que c'est la personne intéressée, et dans l'immense majorité des cas cette personne ne sera autre que le propriétaire lui-même. Il peut arriver cependant que l'intérêt d'un tiers concoure avec celui du propriétaire ou même l'exclue. Mais avant de préciser quels peuvent être ces tiers, voyons de quelle espèce d'intérêt les Romains tiennent compte en cette matière. Or deux règles résultent des textes : 1° On met de côté tout intérêt dont la cause n'est pas honnête. Aussi l'action furti est-elle refusée au possesseur de mauvaise foi, et en particulier à celui qui s'est emparé d'une res hereditaria pour l'usucaper (L. L. 11; 12 § 1 ; 14 § 4; 71 § 1, De furt.) (2). 2» On ne prend en considération que l'intérêt du propriétaire ou celui du détenteur (L. 17 § 5, De prœscr. verb.^ XIX, 5). Que par exemple un vol ait été commis entre les mains de mon débiteur : il y a deux cas où il me préjudicie visiblement, savoir lorsqu'il porte sur la chose même qui n'est due, ou lorsqu'il a pour

(1) J'excepte le cas où le fils de famille serait propriétaire d'un pécule castrense (L. 52 § 5, De furt. — n» ^97).

(2) Il suit delà, que le voleur qui vient à être volé n'a pas Taction furti (L. 7G § 1, De fart.). Cependant on fait exception à cette règle dans le cas particulier où, indépendamment de son propre délit, il eût été responsable du vol commis par autrui. Du reste, lorsqu'il a vendu la chose et qu'on lui en dérobe le prix, l'action furti lui compete sans difficulté (L. 48 §§ 4 et 1, De furt.).

résultat de rendre le débiteur insolvable. Dans l'un et Taulre cas néanmoins l'action fiu^ti m'est refusée J[LL. 13, 49, 85, De furl.) {{). Cette seconde règle bien comprise, nous n'avons plus qu'à déterminer quels sont les détenteurs auxquels on accorde l'action furii. Or j'en compte quatre espèces : 1° Le possesseur de bonne foi (§ iosyp. — L. 74, Defurt.)^ car le vol l'empêche d'achever l'usucapion commencée. 2° L'usufruitier et l'usager, car leur droit réel leur donne un intérêt (L. 46 § 1, Z>e furt.). Dans ces deux hypothèses, l'intérêt du propriétaire subsiste, et il peut, lui aussi, exercer l'action furti^ tandis qu'il ne le peut pas dans Thypothèse qui va suivre. 3° Tous ceux auxquels le propriétaire lui-même a remis la chose pour former ou pour exécuter un contrat qui, par sa nature ou en vertu d'une clause spéciale, les soumet à la cusiodia, et en conséquence les rend responsables du vol commis par un tiers. Par application de cette règle, l'action fui'tt n'appartient ni au dépositaire ni au précariste (§ 17 sup, — L. 14§ H, De furt.); mais elle compete au conductor rei, au conductor operis factendi, au mandataire et au commodataire, cela toutefois sous une condition : c'est que ces personnessoient solvables et puissent indemniser le propriétaire ; sinon, c'est ce dernier lui-même qui exerce l'action, et il l'exerce pour son propre compte (§ 1 5 sup. — L. 12 pr, ; L. 14 §§ 12, 15, 16 et 17, De furt.). Toutefois en ce qui concerne le commodataire, cette décision fut modifiée par Justinien : désormais le commodant peut à son choix ou poursuivre le voleur par l'action fwti^ ou exercer l'action commodatt contre le commodataire. Au premier cas, il renonce à l'action commodati, au second cas l'action furti compete au commodataire. Mais dans l'un et l'autre cas, l'option une fois faite est irrévocable (§ 16 sup.). 4° Le créancier gagiste. Quant à lui son intérêt dérive tout ensemble et de son droit réel et de sa responsabilité; et il est visible que la solvabilité du débiteur ne fait pas disparaître cet intérêt; car elle n'empêche pas le gagiste d'être tenu à raison du furtum, et d'ailleurs il lui est plus avantageux de vendre le gage et de se payer ainsi directement que

(1) Conformément à ces principes, quand la chose vendue vient à être volée entre les mains du vendeur qui ne l'a pas encore livrée, c'est à lui-même que l'action fui'ti. doit appartenir, et telle est la doctrine généralement admise L. l4 pr. ; L. 80, De furt.). Cependant Paul (II, 31 § 17) donne l'action soit au vendeur, soit î\ l'acheteur. Fort probablement, sa pensée est que l'acheteur, pouvant se faire céder l'action furti (n" 612 in fine), pent aussi tenir la cession pour sous-entendue ; et alors s'il agit, l'action du vendeur devient non recevable.

DU FURTUM. 623

de passer par la procédure lente de la bonorum venditio, et même, sous Juslinien, de la bonorum distractio (§ i4 sup.). Du reste, entre la situation du gagiste et celle des personnes auxquelles l'action furti ne compete qu'à raison de leur responsabilité, il y a plusieurs différences considérables : D'abord, c'est en vain qu'une convention spéciale aurait déchargé le gagiste de la custodia, l'action furti lui compéterait néanmoins à raison de l'intérêt que lui crée son droit réel. En second lieu, le propriétaire est investi de cette action concurremment avec lui, et quand il en use, le gagiste ne répond plus du furtum (L. 12 § 2, De furt.). Enfin, en supposant que l'action furtidM été exercée par le gagiste lui-même, il n'en retient le bénéfice que jusqu'à concurrence du montant de sa créance; le surplus est restitué au créancier qui dès lors n'est plus recevable à poursuivre le furtum. Le gagiste agit donc à la fois pour le compte de l'un et de l'autre (L. 22 pr., Depign. act., XIII, 7. — L. 15 pr.; L. 87, De furt.) (1). G72. Reste à nous occuper de la condamnation encourue par le voleur. Déjà nous savons qu'elle est du double ou du quadruple. Mais cette formule ne signifie rien si d'abord on ne détermine le simple, c'est-à-dire la somme que le juge doit multiplier par deux ou par quatre. Plaçons-nous dans l'hypothèse ordinaire, celle d'un furtum rei. Trois propositions vont se dégager des textes : 1° le simple comprend toujours au moins la valeur que la chose avait au moment du vol, et il n'importe que depuis elle ait subi des détoriations ou même qu'elle ait péri : les cas fortuits sont toujours à la charge du voleur (L. 50 pr., De furt.) (2). 2° En sens inverse, le simple s'augmente de toutes les plus-values dont la chose a pu s'enrichir depuis le vol, et cela quand même elles auraient disparu avant l'exercice de l'action ^L. 50 pr., De furt. — T. Il, page 615, note 3). 3° Enfin, en dehors de la valeur de la chose, le simple comprend tout le préjudice causé au demandeur. Ainsi m'a-t-on volé un écrit qui constatait une créance ou une libération : si je n'ai plus d'autres moyens de preuve, le montant de ma créance ou de ma dette s'ajoute à la valeur insignifiante du papier (L. 27

(1) Je raisonne dans la supposition que le voleur est un tiers. Si c'est le constituant lui-même, le gagiste garde intégralement le montant de la condamnation, laquelle embrasse alors le double ou le quadruple delà somme due. C'e^t ce qui résulte des textes cités.

(2) Ainsi entendu, ce texte est loin de signifier, comme on l'a quelquefois dit, que la quantité à doubler ou à quadrupler ne puisse jamais dépasser le véritable prix de la chose.

^r. et § 1, De furt.). Ainsi encore est-ce un esclave qu'on m'a volé : s'il était appelé à une hérédité et qu'il meure avant d'avoir pu faire adilion par mon ordre, la valeur de l'hérédité s'ajoutera à celle de l'esclave lui-même (L. 52 § 28, De furt.). En résumé donc^ et pour condenser ces trois propositions en une seule règle, la somme qu'on double ou qu'on quadruple est celle qui représente l'intérêt de la personne volée, et cette somme peut dépasser la valeur de la chose au jour du délit, mais elle ne reste jamais au-dessous (L. 80 § 1, De furt.) (1). Il suit de cette règle que si l'intérêt du demandeur n'a jamais existé ou disparaît rétroactivement, l'action furti lui est refusée (2). C'est ce qui arrive par exemple lorsqu'on me vole un chirogi^aphum et que j'ai d'autres moyens de preuve, ou encore lorsqu'un esclave légué sous condition est volé entre les mains de l'héritier et que la condition vient ensuite à s'accomplir (L. 27 § 1 ; L. 52 § 29, De furt.) (3).