DROIT ANCIEN

Lib. Ill, tit. XXIX, Quibus modis Une obligation s'éteint encore par

obligatio to/litur, § 3. • — Prseterea la novation, par exemple si ce que

novatione tollitur obligatio, veluti vous devez à Séius il le stipule de

si id quod tu Seio debeas, a Titio Titius, car l'intervention d'une nou-

dari stipulatus sit; nam inlerventu velle personne fait naître une nou-

novœ personœ nova nascitur obli- velle obligation, et le contenu de la

gatio, et prima tollitur translata in première passe dans la suivante, à

posteriorem, adeo ut interdum, licet tel point que parfois quoique celle-ci

posterior stipulatio inutilîs sit, ta- soit nulle, la première est néanmoins

men prima novationis jure toUatur, éteinte par l'effet de la novation;

veluti si id quod tu Titio debebas, a c'est ce qui arrive lorsque Titius

pupillo sine tutoris auctorilate sti- votre créancier a stipulé ce que vous

pulatus fuerit. Quo casu res amitti- lui deviez d'un pupille non autorisé

tur; nam et prior debitor liberatur, par son tuteur. En ce cas il perd sa

et posterior obligatio nulla est. Non créance; car le premier débiteur est

idem juris est, si a servo quis fuerit libéré, et la nouvelle obligation ed

(l) On peut supposer deux dettes dont chacune est plus onéreuse que l'autre selon le point de vue où l'on se place. Ainsi l'une a été contractée sub pœna, l'autre cum satisdatione ; ou bien l'une exposp le débiteur à l'infamie, l'autre à une condamnation au double au cas d'inficiatio. En un mot, les deux dettes n'ont pas la même manière d'être onéreuses. Dans de telles hypothèses, comment se fera l'imputation ? sans doute elle se fera d'abord, s'il y a lieu, sur celle qui peut compromettre la personne et les droits civiques du débiteur; puis sur celle qui, tout pesé, risque le plus de l'appauvrir.

stipulalus; nam tunc prior pcrinde nulle. Mais la r('glo n'est plus la obligatus manet, ac si pustea nullus mOmequand on stipule d'un esclave; stipulalus fuisset (Gains, 111, § 176). ici en effet le premier débiteur reste

tenu comme s'il n'y avait pas eu de stipulation subséquente.

G92. Le mot novation éveille tout d'abord l'idée de quelque chose qui se transforme et se renouvelle. Eteindre une obligation antérieure et à la place en créer une nouvelle, voilà donc le but et le résultat de la novation. Mais qui s'arrêterait là en donnerait une idée beaucoup trop large. Ainsi nous avons vu des dettes d'argent se convertir en obligations litteris (n° 578), un mandataire se transformer en emprunteur (n° 587), et l'acceptilalion elle-même obliger le débiteur lorsqu'elle est faite ob rem (n'* 548). Or dans ces hypothèses et dans bien d'autres semblables, que veulent et qu'obtiennent les parties? Précisément la substitution d'une obligation à une autre. Et cependant l'opération qu'elles font ne porte pas le nom de novation. C'est qu'en effet on ne nove que par un procédé déterminé, par la stipulation. Aussi en disant tout à l'heure (n° 689) que la novation s'applique à toute espèce d'obligations, je l'envisageais seulement dans son effet extinctif, car il n'y a pas d'obligations qu'elle ne puisse faire disparaître (L. 1 § 1 ; L. 2, Z>e nov. , XLVI, 2) ; mais à la considérer comme cause d'obligation nouvelle, ou, ce qui revient au même, dans sa forme, elle n'est plus qu'une application particulière du contrat î;erô/s (I). Du reste la stipula-

(1) Pourquoi donc de toutes les conventions qui mettent une obligation à la place d'une autre, la stipulation est-elle la seule que les Romains appellent novation, ou, afin de mieux poser la question, pourquoi est-ce la seule qu'ils classent parmi les modes d'éteindre les obligations ? Cela tient à ce qu'elle est la seule où cet effet extinctif s'opère comme conséquence de la création d'une autre obligation. Qu'il y ait là deux résultats fort distincts, cela est évident; mais l'analyse a beau les séparer, la vérité est néanmoins que sans le second le premier ne pourrait pas se produire en la môme forme, car il n'y a pas de stipulation purement extinctive. Tout au contraire, dans les autres hypothèses que je rappelais tout à l'heure, la forme employée pour détruire l'obligaiion ancienne pourrait atteindre ce but sans qu'aucune obligation nouvelle naquît. Soit parexemple un contrat /tï^é'rî.s composé, comme on le sait, d'un payement et d'un prêt l'un et l'autre fictifs ; c'est la fiction de payement qui emporte l'efTet extinctif, et sans doute elle n'implique pas par elle-même la fiction d'un prêt. De même, quand le mandat devient mutuum, c'est qu'on sousentend deux traditions dont l'une est censée faite par le mandataire au mandant, et l'autre par le mandant au mandataire ; or c'est la première seule qui est extinctive, et elle pourrait très-bien so faire sans la seconde. Enfin, et plus évidemment encore, l'acceptilation n'a pas besoin d'être faite ob rem pour être libératoire. En résumé donc, nous trouvons dans toutes ces espèces deux actes parfaitement séparables que

lion faite novandi causa n'intervient pas nécessairement entre les personnes mêmes qui sont parties dans l'obligation primitive. 11 se peut qu'un nouveau créancier stipule du même débiteur, qu'un nouveau débiteur promette au même créancier, ou qu'il y ait tout ensemble changement de créancier et de débiteur (1).

Dans tous les cas cinq conditions sont nécessaires pour que la novation s'opère.

Pi^emière condition. — Il faut que la stipulation ait exactement le même objet que l'obligation à éteindre (2). Cette règle que bien des auteurs modernes ont niée ou n'ont pas même soupçonnée, ressort de tous les exemples donnés par Gains (ÏII, §§ 176 à 179) et du silence très-significatif qu'il garde sur la possibilité de changer l'objet dû. Elle résulte également de la définition insérée au Digeste : la novation consiste, dit Ulpien, à faire passer dans une obligation nouvelle le contenu d'une obligation antérieure (L. 1 pr., Detiov.). Plus formellement encore, Julien pose en principe que l'objet d\me stipulation faite pour nover doit être identique à l'objet d'un payement qui voudrait être libératoire (L. 36 §7, De verô. o6/.), et Paul rapporte qu'on hésitait sur la possibilité d'une novation dans le cas où la chose due avait ^évi post moram aut facto débitons, et pourquoi cela? parce que, nous dit-il, on ne peut stipuler ni la chose due qui n'existe plus, ni une somme d'argent qui ne serait pas la chose due (L. 91 § 6, De verb, obi.) (3). Enfin, ce qui confirme cette

les parties combinent pour en former un seul tout, tandis que la stipulation, quoique tendant ici à une double fin, constitue toujours un acte unique et indivisible.

(1) Dans tous les cas le nouveau débiteur s'appelle expromissor (qui promet à la place d'un autre). C'est à tort que quelques interprètes ne lui appliquent cette dénomination que dans le cas où il s'engage spontanément (L. 10, De pign. act,, XIII, 7. — L. 8 § 8, Ad se. t. Veil., XVI, 1).

(2) Ce caractère contribua dans le principe à séparer profondément la novation de IdL litis contes tatio qui d'ailleurs y ressemble beaucoup par l'indivisibilité de son effet extinctif et de son effet obligatoire. Mais nous verrons plus tard que dès la fin de l'époque classique la litis contestatio fut quelquefois considérée comme cause de novation, et je montrerai que cette assimilation qui eût étonné les anciens jurisconsultes est assez naturelle dans le dernier état du droit.

(3) Le même texte nous apprend que dans l'espèce prévue l'acceptilation et la fîdéjussion restaient possibles sans difficulté. En effet, la chose qui a péri par le fait ou après la demeure du débiteur est réputée subsister encore comme objet dû; or c'est à cet objet lui-môme que s'appliquent et Tacceptilation et la fidéjussion. Au contraire, lorsqu'il s'agit de nover, la difficulté tient à ce que cette chose ne peut plus être l'objet d'une obligation nouvelle. Cependant Paul admet la possibilité d'une novation et en ce sens il cite l'opinion conforme de Julien. Mais il no nous

doctrine, c'est qu'on ne peut l'écarter sans rendre certaines décisions tout à fait inintelligibles. Je n'en citerai qu'une seule. Lorsque j'ai stipulé l'usufruit d'un fonds et que le débiteur par moi délégué à Primus lui promet l'usufruit du même fonds, aucune novation ne s'opère, mais la première obligation subsiste à côté de la seconde (L. 4, Denov.). Cette décision ne serait que subtilité pure, si l'on ne partait de cette idée exacte que deux personnes, quoique stipulant l'usufruit de la même chose, ne stipulent pas le même usufruit (1). Du reste le jurisconsulte ajoute que néanmoins l'intention des parties sera respectée, et qu'en conséquence, ni du vivant de Primus ni après sa mort, je ne pourrai poursuivre mon débiteur sans échouer contre une exception doli mail ou in factum ^ et cette décision doit être étendue à tous les cas où la stipulation réussit à créer une nouvelle obligation et ne réussit pas, faute d'identité d'objet, à détruire la précédente (2).

Deuxième condition, — La stipulation doit être conçue dans la formule déterminée par la loi elle-même. Il est vrai qu'aucun texte classique n'exprime d'une manière positive qu'il y eût ici une formule légale. Mais il y en avait une pour la corréahté active, une pour la corréalité passive, une pouvVadstipulatio ^ une pour chaque espèce d' adpromissio ; l'analogie ne permet donc pas le moindre doute. Au surplus, n'est-ce pas à quoi Justinien (L. 8, C, Denov., yill, 41) fait allusion en disant qu'autrefois on novait lege? La novation étant un acte volontaire, un tel langage ne peut signifier qu'une chose : c'est qu'il y avait une formule déterminée qui toujours, mais qui seule était censée exprimer la volonté de nover. De telle sorte qu'employée imprudemment sans aucune intention de nover, cette formule novait néanmoins, et qu'en dehors d'elle la volonté de nover la mieux manifestée n'aboutissait pas. Maintenant quelle en était au juste la teneur? Plusieurs textes, et en particulier ceux de Gains nous permettent de le deviner. Il est probable qu'elle était ainsi conçue : quod ou quidquid ex illa causa tu mihi debes, tu Titio

dit pas comment la stipulation sera conçue, c'est-à-dire si elle aura pour objet rem ipsam ou pecuniam.

(1) Voir une application de la môme idée en matière de corréalité active (t. II, page 315).

(2) J'explique ainsi une constitution de Dioclétien où il est dit que celui qui a prêté de l'argent, puis stipulé du vin à la place, ne peut plus se repentir et deman-

• der de l'argent (L. 10, C, Si cert. pet., IV, 2).

debes, Titius mihi debet, id spondesne (1). De telles paroles marquent assez clairement l'intention d'absorber une obligation dans une autre ; donc si les parties restent les mêmes, on voit tout de suite qu'elles n'ont pas voulu faire coexister deux obligations portant sur le même objet, et s'il y a intervention d'un nouveau créancier ou d'un nouveau débiteur, on voit que l'un n'a pas entendu devenir correus stipulandi ou adstipulator, ni le second correus promittendî ou adpromissor (2).

Troisième condition. — La stipulation novandi causa doit contenir quelque chose de nouveau, c'est-à-dire que l'obligation qu'elle crée, identique à l'ancienne par son objet, doit en différer par quelqu'autre de ses éléments essentiels. Cette condition, à raison de l'importance et des difficultés qu'elle présente, fera l'objet d'explications séparées (n° 693).

Quatrième condition. — Il faut que la stipulation faite novandi causa donne naissance à une créance, et que cette créance soit bien réputée naître ex stipulatu. Il y a là deux propositions distinctes. Il faut d'abord qu'une nouvelle créance naisse, sans quoi l'extinction de la précédente n'aurait aucune cause. Et ainsi s'explique pourquoi une stipulation conditionnelle n'opère novation qu'autant que la condition se réalise. Du reste la naissance d'une obligation naturelle suffit (L. 1 § 1, i>e nov.), et par conséquent lorsque je stipule d'un pupille non autorisé ce qui m'est dû par Primus, il y a novation, ce qui revient à dire que je perds mon action contre Primus sans en acquérir aucune contre le pupille (§ 3 sup. — Gains, III, § 176). Mais de plus, ai-je dit, il faut que la nouvelle créance soit bien réputée naître ex stipulatu; et c'est pourquoi ni la promesse faite par un peregrin ou à un peregrin dans la formule spondes, spondeo, ni la promesse d'un esclave, quelle que soit la formule employée, n'opèrent novation; car de telles promesses ne valent qu'à titre de pactes (Gains, III, §§ 176 et 179. — n°^ 497 et 506) (3).

(1) Ce qu'il y a de sacramentel dans ces formules c'est l'expression de l'existeuce et de l'objet d'une dette antérieure. Mais évidemment au lieu de quod dehes, on peut dire quod promisisti^ quod te dare facere oportet (L. 8 § 4; LL. 27 et 32, De nov.).

(2) Du reste il va de soi qu'une seule stipulation suffit à nover plusieurs obligations, soit qu'elles grèvent un même débiteur ou plusieurs (L. 34 § 2, De nov.). Mais nove-t-on par une stipulation ainsi conçue quod ille aut ill e d eh et dare spondes? Il y avait à cet égard une controverse assez peu intéressante pour que je me b^rne à l'indiquer (L. 8 § 4 ; LL. 26 et 32, De nov.).

(3) Gaius (UI, § 179) nous apprend que d'après Servius Sulpicius la promesse

Cinquième condition. — Enfin comme ce qui n'existe pasne saurait cesser d'exister, il faut, et c'est ce que j'ai toujours supposé, qu'il y ait réellement une dette à éteindre (1). Si donc il n'y en a pas, par la force des choses aucune novation ne se produit. Mais cela veut-il dire que la stipulation novandi causa n'engendre jamais d'obligation et par conséquent reste toujours inutile ? Pour répondre à cette question qu'aucun texte ne résout d'une façon générale, je crois nécessaire de rappeler deux principes déjà connus : l'un, c'est qu'il n'y a pas d'obligation qui se forme sans un objet nettement déterminé; l'autre, c'est que la cause d'une obligation verbale ne doit pas être cherchée en dehors de la formule même qui lui donne naissance. De ces deux principes découle la distinction suivante : si l'on a simplement stipulé id quod dehetur, la stipulation est nulle faute d'objet. Si au contraire la formule employée désigne l'objet dû, si par exemple on a stipulé fimdum qui debetur^ centum quœ debentur^ une obligation se forme. Sans doute, à ne tenir compte que de la volonté des parties, on déciderait, même en cette seconde hypothèse, qu'elles n'ont rien fait. Mais tel n'est certainement pas le point de vue des Romains : ils se contentent de dire que si l'auteur de la nouvelle promesse a été dans l'erreur, on lui donnera une condictio contre celui dont il a eu le tort de se croire débiteur (L. 31, De cond. ind., XII, 6. — L. 13, De nov .) (2).

faite par un esclave emportait novation. Bien que cette opinion n'ait point été admise, la pratique consacra dans certains cas le résultat final auquel elle conduisait. Nous trouvons, en effet, dans un texte de Gaius lui-même, la distinction suivante : Si la promesse de l'esclave intéresse le pécule, si par conséquent elle ne contient pas une véritable intercessio et engendre contre le maître l'action de peculioy l'ancien débiteur est désormais investi d'une exception pacti cotiventi ; car le stipulant est réputé avoir voulu remplacer son ancienne action par l'action de peculio. Si au contraire la promesse de l'esclave est étrangère au pécule, rien n'est changé à la situation antérieure. Toutefois cette distinction suppose que le stipulant a connu la condition de l'esclave. S'il l'a ignorée, son ancienne action conserve toujours son efficacité (L. 30 § 1, De pact., II, 14).

(1) On ne conclura pas de h\ qu'une stipulation novandi causa ne puisse s'appliquer à une dette future. Ainsi je stipule de vous id quod Tiiio credidero^ id quod a Titio stipulatus fuero; si je ne contracte pas avec Tilins, il n'y aura absolument rien de fait ; si au contraire je contracte avec lui, la noyation s'accomplira, et c'est vous qui serez mon débiteur (L. 8 § 2, De nov.). Mais alors, dira-t-on, pourquoi donc ne pas traiter tout droit avec vous et avec vous seul ? On peut sup. poser que Titius est votre mandataire et que vous devez vous absenter ; dans cette situation c'est avec Titius lui-même que je devrai contracter, et cependant c'est vous que je veux avoir pour débiteur. On voit que par la promesse que vous me faites d'avance novandi causa, j'arrive sans difficulté à ce résultat.

(2) La question se ramenant donc tout entière à rechercher si la stipulation a ou