II. DE l'Élément nouveau que la novation suppose

Lib. Ill, lit. XXIX, Quitus modis Mais lorsque le débiteur avec qui obligatio tollitur^ § 3, suite. — Sed vous faites la seconde stipulation si eadem persona sit a qua postea reste le môme, il n'y a novation stipuleris, ita demum novatio fît, si qu'autant que celte stipulation conquid in posteriore stipulatione novi lient quelque chose de nouveau, par sit, forte si conditio, aut dies, aut exemple si vous ajoutez ou supprifidejussor adjiciatur vel detrahatur. mez une condition, un terme ou un Quod autem diximus si conditio ad- fidéjusseur. Mais quand nous disons jiciatur novationem fieri, sic inlel- qu'une condition ajoutée entraîne ligi oportet, ut ita dicamus factam novation, nous l'entendons en ce novationem si conditio extiterit : sens que la novation s'opère si la alioquin, si defecerit, durât prior condition se réalise; autrement, si obligatio (Gains, III, §§ 177 et 178). elle vient à défaillir, la premfôre

obligation subsiste.

695. L'existence d'un élément nouveau est évidente lorsqu'il y a changement de créancier ou de débiteur. Mais en quoi doit-il consister quand les parties restent les mêmes ? On remarquera que cette hypothèse est la seule oii l'élément nouveau soit spécialement exigé par les textes, et cela parce qu'elle est aussi la seule où il ne se rencontre pas par la force des choses (§ 3 sup. — Gaius, III, § 177). Du reste, les modifications qui entre les mêmes parties suffisent à opérer novation peuvent évidemment concourir avec le changement de débiteur ou de créancier, et alors il y a une raison de plus pour reconnaître une novation. Ces modifications, celles du moins sur lesquelles les jurisconsultes classiques paraissent avoir été d'accord, sont les suivantes:

1° Changement de cause. — On suppose ici que l'obligation à éteindre ne dérive pas d'une stipulation. Gela étant, puisqu'on ne nove jamais sans stipuler, la nouvelle dette différera nécessairement de la précédente par sa cause, et il y aura novation (L. 24^ De pec. const., XIII, 5) (1).

n'a pas d'objet, il en résulte comme conséquence évidente que, nonobstant l'emploi de la formule vague id quod debetur, la nouvelle obligation naît toutes les fois que la première a une existence conditionnelle, ou qu'existant ipso jure elle est seulement paralysée par une exception. Les textes sont formels en ce sens (L. 12 ; L. 14 § 1 ; L. 19, De nov.), et en effet dans ces deux cas rien n'est plus aisé que de déterminer l'objet compris dans la stipulation. (I) Voilà pourquoi les textes notent avec soin que la numération d'une somme

DE LA NOVATION. (i89

^° Adjectiodiei {Gahus, III, §177.) — Pour mieux comprendre celle hypolhôse et les suivantes, nous supposerons que l'obligation à éteindre résulte elle-môme d'une stipulation. Ici le but du créancier est d'accorder un terme à son débiteur. Or sans doute, un pacte de non petendo intra tempus pourrait suffire à cet effet; mais ce pacte n'est garanti que par voie d'exception (Gains, IV, § 122). Si donc les parties tiennent i\ ce que la concession du terme opère ipso jure^'W faut une stipulation nouvelle, et cette stipulation emporte novation immédiate, puisque le droit qui en résulte a dès à présent une existence certaine (L. ^%\., De nov.).

3° Detractio diei (Gains, III, § 177.) —Ici le débiteur consent à la suppression du terme qui lui avait été primitivement accordé. Se contenter d'un pacte en pareille hypothèse, ce serait ne rien faire. Car une action ne se fonde pas sur un pacte, et par conséquent le créancier qui agirait avant le terme fixé par le contrat demanderait trop et perdrait son droit (1). Voilà pourquoi une nouvelle stipulation est nécessaire, et ici comme tout à l'heure elle opère novation immédiate (L. 5, De nov.).

4° Adjectio conditiom's (Gains, III, §177.) — -Dans cette espèce les parties se proposent de subordonnera l'événement d'une condition une obligation qui est actuellement pure et simple. Un pacte fait dans ce but n'engendrerait qu'une exception. De là la nécessité d'une nouvelle stipulation. Mais, comme par hypothèse cette stipulation est conditionnelle et que le droit qu'elle prétend créer n'a pas encore d'existence certaine, la première obligation continue de subsister ; pour qu'elle s'éteigne, pour que la novation se réalise, il faut que la condition arrive et qu'au moment de son arrivée la chose due existe encore. Si en effet la condition vient à défaillir, la seconde obligation ne se formant pas, la première reste tout aussi entière que s'il n'y avait jamais eu de stipulation novandi causa (2). Et si la condition arrive après la perte de la chose due, la première

d'argent qu'on se propose de stipuler ne forme pas un prêt. De cette façon, la stipulation n'emporte pas novation dans cette espèce particulière (n" 588 in fine).

(1) Peut-être pouvait-il échapper à ce danger à l'aide d'une prœscriptio .

(2) Gains (III, § 179) nous apprend que d'après Servius Sulpicius une stipulation conditionnelle suffisait pour opérer novation immédiate, de telle sorte que, la condition venant à, défaillir, le créancier n'avait plus aucun droit. Cette opinion se restreignait fort probable.nent au cas d'une stipulation faite inter easdcni perso?iaSy et on verra tout à l'heure que si elle fut repoiissée comme contraire aux principes du droit civil, le résultat pratique auquel elle aboutissait paraît néanmoins avoir été consacré, non pas ipso jure^ mais per exceplionem»

obligation s'éteint et la seconde ne peut plus naître (L. 8 § 1 ; L. 14 pr., De nov. — N'' 538). De là deux questions; 1° La stipulation conditionnelle n'apporle-t-elle par elle-même aucune modification à la situation antérieure des parties? Je réponds qu'elle en apporte deux: d'abord elle équivaut à la concession d'un terme incertain ; je veux dire par là qne, pendente conditione, le créancier n'est plus reçu à demander l'exécution de la première obligation (L. 36, De reb. cred. XII, I) (1), que désormais le payement fait par erreur est sujet à répétition (L. 60 § 1, />e cond. ind.) (2), et que cette obligation ne peut plus donner lieu à une mise en demeure (L. 88, De reg. jur., L, 17). En outre, dans une opinion qui eut des contradicteurs, mais qui paraît bien avoir triomphé, la stipulation conditionnelle purge, s'il y a lieu, la demeure antérieure du débiteur, et par conséquent l'affranchit du risque des cas fortuits. Un exemple va mettre en lumière l'intérêt de cette décision. Vous me devez l'esclave Stichus, et vous êtes in mora. Je le stipule conditionnellement, soit de vous, soit d'un tiers. Puis, cet esclave meurt pendente co7iéfîViowe. Quoi qu'il arrive, me voilà dépourvu d'action. Où serait en effet le principe de mon droit? Dans la première stipulation ? Mais elle est éteinte, puisque Stichus est mort à une époque où le débiteur primitif n'était plus en demeure. Dans la seconde stipulation? Mais elle n'a plus d'objet, et la condition aurait beau s'accomplir, aucune obligation ne naîtrait (L. 14pr., De nov. — L. 72 §§ 1 et 2, De solut.) (3). 2'' La condition venant à défaillir, l'action qui ré-

(1) Si donc le créancier agit, il devra ôtre repoussé. Mais sera-ce comme ayant commis une plus petilio? C'est bien l'idée que suggère au premier aspect le texte que je cite. Néanmoins je crois plus correct d'admettre la nécessité d'une exception pacti. Car ipso jure la première obligation est restée ce qu'elle était, et la concession du terme ne résulte que d'un pacte fait après coup.

(2) Le texte cité n'admet pas la répétition lorsque la stipulation conditionnelle a été faite inte?' easde^ii personas^ et cela, nous dit Paul, parce qu'en cette hypothèse ii est certain que le promettant sera débiteur du stipulant. On ignore seulement si c'est en vertu de la première stipulation, ou en vertu de la seconde, qu'il devra. Mais Paul lui-même constate que son opinion n'était pas la plus généralement reçue et sans aucun doute elle est inconciliable avec l'exception que Gaius (III, § 179) accorde au débiteur après la défaillance de la condition.

(3) Les jurisconsultes qui faisaient survivre la demeure à la stipulation conditionnelle ne s'accordaient pas sur les effets de la perte de la chose arrivée pendente conditione posterioris stipula lionis. Yénuléius décide que si la condition se réalise ensuite la novation s'opérera; car la chose, quoique détruite, est réputée subsister encore comme objet de la stipulation (L. 3l pr., De nov.). Julien au contraire dit que toute espérance de novation est perdue, la seconde obligation ne pouvant plus se former faute d'objet, et en conséquence il veut que la première obligation de-

suite de la première stipulation, de celle que les parties n'ont pas réussi à nover, pourra-t-elle 6trc exercée avec succès? Les textes font ici une distinction très-raisonnable. La stipulation a-t-elle été faite inter easdem personas : on présume que les parties ont voulu substituer une chance à une certitude, et que pour le cas où la condition viendrait à défaillir, la stipulation contient un pacte de remise absolu. En conséquence, le créancier sera repoussé par une exception pac^?" convenu ou doli ma/2 (Gains, III, § 179) (1). Au contraire, supposons-nous l'intervention d'un nouveau créancier ou d'un nouveau débiteur: la première obligation conserve toute sa force, car il est probable que les parties ont voulu qu'elle s'exécutât dans le cas où la seconde ne se formerait pas (L. 30 § 2, De pact.^W, 14).

5° Detractio conditionis (Gains, III, § 177.) — Etant donné une obligation conditionnelle, les parties veulent la rendre pure et simple. Comme un pacte conclu à cet effet ne permettrait pas au créancier d'agir pendente conditioner elles font une nouvelle stipulation dans laquelle la condition ne figure plus. Cela emporte-t-il novation immédiate? Non, à coup sûr, car une obligation ne s'éteint pas avant de naître; il faut donc que la condition se réalise pour qu'il y ait novation (L. 14 § i, De nov.). Mais^ qu'elle se réalise ou non, le créancier peut toujours agir en vertu de la seconde stipulation qui est pure et simple; il le peut, dis-je, quand même la condition apposée à la première obligation serait encore en suspens ou même défaillie, et cela parce qu'une stipulation peut fort bien créer une obligation sans en éteindre aucune (2). En résumé donc, dans notre hypothèse, les parties réussissent toujours à remplacer une chance par une certitude.

A ces cinq hypothèses Gains en ajoute deux autres : selon lui, l'addilion ou la suppression d'un sponsor opèrent également novation, mais il nous avertit que les Proculiens rejetaient cette doc-

vienne immédiatement exigible (L. 56 § 8, De verb. obi.). Du reste, les partisans de la purgaiio morce étaient eux-mêmes divisés sur un point secondaire. Les uns, comme Marcellus, comparaient la stipulation conditionnelle à une offre, ce qui les conduisait à décider qu'elle ne purgeait la demeure qu'autant que la chose était présente (L. 72 § 3, De soi.). D'autres, et Papinien était du nombre, ne faisaient aucune distinction et admettaient absolument la purgatio morœ (L. 17, De cond. furt., XIII, 1).

(î) Un texte déjà cité prouve que la doctrine de Gaius eut quelques adversaires (page 690, note 2) .

(2) C'est ce qui résulte de la façon dont Ulpien s'exprime : non statim novat^ licet pura stipulatio aliquid egisse videatur{U 14 § l, De nov.).

trine (Gains, III, §§177 et 178), et c'était, je le crois, avec beaucoup déraison. En effet, quand on compare ces deux dernières hypothèses à toutes les précédentes, il est difficile de n'être pas frappé d'une différence profonde. Le changement de cause modifie la nature et la sanction du droit; l'addition ou le retranchement d'un terme en recule ou en avance l'exigibihté; l'addition- ou la suppression d'une condition en affecte l'existence même ; en un mot, dans tous ces cas, ce qui est modifié, ce sont les éléments constitutifs du droit, c'est la relation personnelle du créancier et du débiteur. Au contraire, ajoutez ou supprimez un sponsor ^ cette relation reste absolument la même, bien qu'une autre relation s'établisse ou cesse entre les parties et un tiers. On cherche donc vainement pourquoi, en l'absence de tout autre élément nouveau, l'accession ou la libération d'un 5/9onsor opérerait une novation que n'opèrent certainement ni l'accession ni la libération d'un fidepromissor ou d'un fidéjusseur (1).

694. Connaissant l'élément nouveau qui constitue la novation et qui en justifie le nom, nous n'aurons pas grand'peine à dégager les principaux avantages pratiques de cette institution. Pour cela, distinguons quatre classes d'hypothèses.

1** Soit un changement de créancier. — Ici la novation tend au même but qu'une procuratio in rem suam. Mais elle est d'un usage moins commode en ce qu'elle exige le consentement du débiteur.

(1) On explique de deux façons la décision de Gains : 1" On part de la doctrine liypothétiqne d'après laquelle le sponsor ne pourrait intervenir qu'au moment môme de la formation de l'obligation principale (ï. II, page 347, note 1), et on dit que si l'addition d'un sponsor emporte novation, c'est qu'elle nécessite une nouvelle stipulation principale. Admettons un instant le point de départ de cette explication, et nous y trouverons néanmoins deux défauts : d'abord, si elle était exacte, elle s'appliquerait aussi sl\i fideprqmissor dont pourtant Gaius ne dit pas un mot. En outre, elle ne fait nullement comprendre la novation par suppression d'un sponsor. Vainement dit-on que pour le libérer ipso Jure sans libérer le débiteur, il faut que celui-ci fournisse une nouvelie promesse : oui, sans doute il le faut, mais s'il s'agissait de libérer dans les mêmca conditions un fidéjusseur ou un fidepromissor, ne serait-on pas obligé de s'y prendre de la même façon ? Et cependant Gaius n'admet pas de novation par la simple suppression de ces deux sortes d^adpromissores. 2' On rennarque que deux voies de recours exceptionnellement rigoureuses appartiennent au sponsor qui a payé, savoir l'action depensi et la manus injectio pro ju' dicato (n° 510). Donc, dit-on, la condition du débiteur est tout particulièrement aggravée ou adoucie par l'addition ou le retranchement d'un ^poîîsor. Cette seconde explication me paraît beaucoup plus plausible que la précédente ; mais elle ne me satisfait pas non plus ; car, je le répète, l'accession ou la libération d'un sponsor ne modifie en rien le rapport de droit qui constitue l'obligation principale.

Quant à ses effets, elle est tout à la fois plus pleine et moins pleine : plus pleine, car c'est immédiatement et ipso jure qu'elle dessaisit l'ancien créancier et saisit le nouveau; moins pleine, car la créance antérieure étant éteinte, en principe les garanties accessoires dont elle pouvait être entourée s'éteignent avec elle (n° G96). La novation par chivngement de créancier n'opère donc pas un véritable transport de créance, mais elle réalise un résultat sensiblement équivalent.

2° Soit un changement de débiteur. — Ici la fonction de la novation est identique à celle d'un payement. Car elle fait cesser tout rapport de droit entre le créancier et son ancien débiteur. Seulement la valeur fournie par celui-ci, au lieu de consister dans la prestation de la chose due, consiste dans l'engagement d'un débiteur nouveau.

3° Soit un simple changement de cause. — A cela les parties gagnent d'abord de rendre possibles deux choses qui jusque-là ne l'étaient pas, je veux dire l'accession d'un sponsor ou d'un fideprommo/^etTacceptilation. De plus, tandis que la précédente obligation pouvait être de bonne foi, la seconde est nécessairement de droit strict, et l'on verra plus tard combien ce changement si simple en apparence est fécond en conséquences pratiques.

4° Soit enfin un changement qui consiste dans l'addition ou la suppression d'une modalité. — Ici le but et l'intérêt de la novation ressortent avec évidence des exphcations que j'ai données tout à l'heure sur ce genre d'hypothèse.